南通市江海公路工程有限公司与南通华兴市政园林工程有限公司、中交第二航务工程局有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

南通市江海公路工程有限公司与南通华兴市政园林工程有限公司、中交第二航务工程局有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2014-12-30

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）通中民终字第1754号

上诉人（原审被告）南通华兴市政园林工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区兴仁镇三庙村。

法定代表人李志明。

委托代理人张建军。

上诉人（原审被告）中交第二航务工程局有限公司，住所地湖北省武汉市西湖区金银湖路11号。

法定代表人王海怀。

委托代理人曹琳。

被上诉人（原审原告）南通市江海公路工程有限公司，住所地江苏省南通市人民东路887号尚东国际商务中心4幢1110室。

法定代表人丁华。

委托代理人瞿红。

原审被告南通神勇市政工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。

法定代表人冯晓春。

委托代理人金建国、金朋举。

原审被告南通市风云市政工程有限公司，住所地江苏省南通市中新一路19号2号楼3楼。

法定代表人袁雄健。

上诉人南通华兴市政园林工程有限公司（以下简称华兴公司）、上诉人中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交公司）因与被上诉人南通市江海公路工程有限公司（以下简称江海公司）、原审被告南通神勇市政工程有限公司（以下简称神勇公司）、原审被告南通市风云市政工程有限公司（以下简称风云公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2013）通民初字第0144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人华兴公司的委托代理人张建军，上诉人中交公司的委托代理人曹琳，被上诉人江海公司的委托代理人瞿红，原审被告神勇公司的委托代理人金建国、金朋举到庭参加了诉讼。原审被告风云公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审查明，南通市北城大桥工程由中交公司总承包。中交公司将该工程中的雨水管道、沥青、摊铺等工程分包给神勇公司承包施工，神勇公司又将涉案工程的沥青、摊铺分包给华兴公司。另中交公司将桥面沥青铺装直接分包给华兴公司。华兴公司再将从中交公司、神勇公司分包的沥青路面工程全部转包给江海公司施工。2010年8月4日，江海公司与华兴公司（王利华作为华兴公司代表人签名）签订《沥青路面工程施工分包合同》一份，约定由江海公司承包施工南通市北城大桥的沥青混合料拌和、运输、摊铺、碾压工程。工程价暂定4523745元，最终由经双方签字认可的工程竣工决算单决算价为准。工程款支付方式为：2010年8月底前支付工程量的30%，2010年10月支付工程量的80%，2011年春节前付至90%的工程款，余款于2011年12月底前支付。若不能按期付款，需按所欠金额每天加收3‰滞纳金。2010年12月16日，王利华代表华兴公司与江海公司就工程量进行了结算，价款计4411122.65元。华兴公司未能按合同约定时间及时付款，至2011年7月仅支付130万元。2011年8月3日，江海公司为向华兴公司追要工程款而诉至原审法院，经该院诉前调解，王利华持华兴公司的委托书（该委托书系委托参加工程投标的格式委托书），以华兴公司委托代理人的身份与江海公司达成调解协议如下：华兴公司支付江海公司所欠工程款3297187.8元，并支付利息16万元，合计3457187.8元，自2011年8月至2011年11月止，每月10日前给付江海公司70万元，余款657187.8元于2011年12月31日前付清。该院据此制作了（2011）通民调初字第0325号民事调解书，王利华代华兴公司签收该调解书并于2011年8月17日支付江海公司50万元，2012年2月支付江海公司60万元。

另查明，2010年8月5日，中交公司与华兴公司签订沥青面层施工合同，约定中交公司将桥面沥青铺装分包给华兴公司（王利华作为华兴公司代表人签名）。2010年11月6日，王利华代表华兴公司与中交公司签订结算单（支付单），确认结算价976051元，已付款780841元。2010年8月8日，神勇公司与华兴公司（王利华作为华兴公司代表人签名）签订沥青施工合同，约定神勇公司将北城大桥南北引道沥青摊铺分包给华兴公司（王利华作为华兴公司代表人签名）。2010年11月10日、12月20日、12月23日，王利华与神勇公司分别签订了三张结算单，确认结算价3560547.32元。神勇公司已付款3548800元，尚欠华兴公司11747元。华兴公司向神勇公司开具税票4张计230万元，江海公司直接向神勇公司开具税票2张计120万元。

原审法院认为，一、根据本案当事人的举证、质证情况，可以认定王利华代表华兴公司签订的合同的行为是职务行为，主要理由如下：1、王利华是华兴公司法定代表人的女婿，华兴公司也为王利华缴纳了企业职工养老保险，华兴公司也陈述王利华原来挂靠过华兴公司承接工程。事实上王利华一直在外以华兴公司的名义承揽工程，可以认定王利华是华兴公司的员工，其代表华兴公司签订的合同的行为是职务行为。退一步讲，他人有理由相信王利华是华兴公司的员工，有权代表华兴公司对外签订合同，至少构成表见代理。2、涉案工程中，华兴公司向神勇公司开具了4张工程款税票，且有（至少一笔70万元）的工程款汇到华兴公司账户，开具工程款税票需华兴公司提供税务登记证等相关手续，对此华兴公司应当是明知的。华兴公司认为王利华私刻华兴公司印章，虽提供了公安的印章检验鉴定书和王利华的说明，但鉴定书只能证明合同上的印章与备案印章的不一致，不能直接证明合同上的印章就是王利华私刻的。王利华与本案有直接的利害关系，其说明的真实性难以认定。即使王利华的说明是真实的，但他人有理由相信王利华有权代表华兴公司对外签订合同，其行为后果亦应由华兴公司承担。不论王利华的行为是否构成犯罪，都不能免除华兴公司在本案中应承担的责任，故无需将本案移送公安机关对王利华进行侦查。二、案涉工程（南通市北城大桥工程）由中交公司总承包，中交公司将该工程分别分包给神勇公司、华兴公司，神勇公司又将其路面工程分包给华兴公司施工，华兴公司再将沥青路面工程转包给江海公司。中交公司、神勇公司、华兴公司均存在违法分包或转包的情形，均违反了法律的禁止性规定，故江海公司与华兴公司之间、及相互之间签订的分包合同均为无效合同，中交公司、神勇公司对华兴公司结欠江海公司的工程款应承担连带清偿责任。江海公司要求风云公司承担责任，无事实和法律依据，不予支持。三、华兴公司结欠江海公司工程款的金额及利息。华兴公司与江海公司之间的分包合同虽然无效，但江海公司已按约定施工完毕，双方已进行了结算，故华兴公司仍应按照约定支付江海公司工程款。江海公司施工的工程价款为4411122.65元，华兴公司已支付江海公司240万元（其中2011年7月前支付130万元、2011年8月17日支付江海公司50万元，2012年2月支付江海公司60万元），尚欠江海公司工程款2011122.65元；双方系违法转包，合同无效，对合同约定的每天加收3‰滞纳金不予支持，但华兴公司应支付逾期付款利息（利率按同期贷款利率计算）；根据合同约定，华兴公司应付款期限为：2010年10月支付工程量的80%，即付至3528898.12元；2011年2月3日（春节前）付至90%的工程款，即付至3970010.39元；2011年12月31日付清；利息分段计算如下：2010年11月1日至2011年2月3日，本金2228898.12元；2011年2月4日至2011年8月17日，本金2670010.39元；2011年8月18日至2011年12月31日，本金2170010.39元；2012年1月1日2012年2月1日，本金2611122.65元；2012年2月2日至判决履行之日，本金2011122.65元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、华兴公司于判决生效后十日内支付江海公司工程款2011122.65元及延期付款利息，利息分段计算如下：本金2228898.12元，自2010年11月1日至2011年2月3日；本金2670010.39元，自2011年2月4日至2011年8月17日；本金2170010.39元，自2011年8月18日至2011年12月31日；本金2611122.65元，自2012年1月1日至2012年2月1日；本金2011122.65元，自2012年2月2日至判决确定履行之日；利率均按同期银行贷款利率计算；二、中交公司、神勇公司对华兴公司上述第一项应付款及利息负连带清偿责任；三、驳回江海公司对风云公司的诉讼请求；四、驳回江海公司的其他诉讼请求。案件受理费39947元，财产保全费5000元，合计44947元。由江海公司负担9700元，由华兴公司负担35247元。

宣判后，华兴公司、中交公司均不服，向本院提起上诉。华兴公司上诉称：一、王利华伪造华兴公司单位印章的行为，已触犯我国刑法构成犯罪，其利用伪造的印章与江海公司订立合同，拖欠工程款并恶意躲避债务的行为已涉嫌合同诈骗。江海公司诉讼请求所依据的事实与王利华涉嫌诈骗的事实是同一事实，且华兴公司对王利华伪造印章订立合同的行为并无过错，一审法院应当驳回江海公司的诉讼请求并将本案移送公安机关立案侦查。二、王利华并非华兴公司职工，以王利华在华兴公司缴纳养老保险就认定其为公司职工错误。即便认定王利华是华兴公司职工，认定王利华签订合同的行为是否属于职务行为也需审查其有无得到公司的明确授权。江海公司是基于对王利华伪造的印章的信任而不是基于对华兴公司行为的信任与王利华签订的合同。王利华与江海公司签订合同的行为不构成表见代理。在被法院冻结账户前，华兴公司根本不知道本案所涉合同，一审法院以华兴公司开具发票且有工程款汇至江海公司银行账户为由，认定华兴公司明知王利华与江海公司的合同关系也是错误的。三、一审法院认定本案合同项下工程款为4411122.65元无有效依据，不能成立。对王利华签订的结算单内容真实性不能确认，应当依法审计确定工程量，再结合合同单价计算工程款。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回对华兴公司的诉讼请求，并将本案移送公安机关立案侦查，上诉费用由江海公司承担。

针对华兴公司的上诉，中交公司答辩称，中交公司与华兴公司的上诉请求及事实理由无法律和事实关系，对其上诉不作评判。

针对华兴公司的上诉，江海公司答辩称，华兴公司认为合同印章系王利华私刻、伪造并涉嫌合同诈骗，该观点不能成立。公安的鉴定书仅证明两枚印章不一致，并未明确是王利华或他人私刻，也没有将王利华确定为犯罪嫌疑人。王利华系华兴公司员工，并与华兴公司存在特定身份关系，王利华所书写的承认私刻印章的证言不具有证明力，印章的真伪不影响本案责任的承担。关于本案的工程款问题，王利华对该结算单确认并签署了调解书，该结算单与神勇公司与华兴公司及中交公司与神勇公司的结算单是相互吻合的，华兴公司的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

针对华兴公司的上诉，神勇公司述称，华兴公司称对王利华私刻公章与江海公司签订合同及案涉工程一无所知，但在华兴公司上诉状第二页中，其又陈述王利华是挂靠，既然是挂靠，华兴公司对案涉合同应当是明知的，其陈述前后矛盾。此外，王利华与神勇公司签订合同所用的印章和其与江海公司签订合同所用的印章完全一致，充分表明不论是与江海公司签订的合同还是与神勇公司签订的合同，实际上都是华兴公司真实意思的表示，华兴公司应当对上述合同承担相应的义务。

中交公司上诉称，一审法院仅查明案涉施工内容从中交公司处到江海公司的合同变动过程，没有审查本案是非法转包、违法分包还是合法分包的关系。中交公司与江海公司无任何合同关系，一审法院判决中交公司承担连带清偿责任违反合同相对性的基本原理。江海公司的诉讼请求来源于两部分，一部分是中交公司分包给神勇公司、神勇公司分包给华兴公司、华兴公司再分包给江海公司，另一部分是中交公司分包给华兴公司、华兴公司再分包给江海公司，原审判决未作区分而要求中交公司对全部请求承担连带责任不当。请求二审法院撤销原判第二项，改判驳回江海公司对中交公司的诉讼请求，二审诉讼费用由江海公司承担。

针对中交公司的上诉，华兴公司答辩称，中交公司认为案涉工程由华兴公司分包错误，案涉工程的承接、分包是王利华的个人行为，与华兴公司没有关联。中交公司如何承担责任由法院依法认定。

针对中交公司的上诉，江海公司答辩称，案涉工程由中交公司总承包，其总承包后未实际施工，而是将工程肢解后分别由神勇公司和华兴公司来施工，违反了禁止肢解后层层分包、转包的法律规定。原审判决是否对江海公司工程内容进行区分并不影响中交公司对工程款承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

针对中交公司的上诉，神勇公司答辩称，对一审法院认定事实及适用法律均无异议。

风云公司未到庭陈述。

审理过程中，各方补充提交以下证据：1、华兴公司、江海公司、神勇公司补充提交了各公司的资质证书复印件以证实各自的施工资质，各方对资质证书复印件均无异议。2、中交公司补充提交向华兴公司付款的凭证复印件一份，证明中交公司向华兴公司付款的情况。华兴公司、江海公司、神勇公司对该证据的真实性均无异议。3、神勇公司补充提供与华兴公司签订的河东二路工程、崇川路东延工程施工合同复印件两份及华兴公司开具给神勇公司的建筑业统一发票复印件三份，证明神勇公司与华兴公司在案涉工程之前、之后的业务往来过程中，均是由王利华代表华兴公司签订合同并实际履行的。中交公司表示对该证据不发表意见。江海公司对该证据予以认可。华兴公司对该证据真实性无异议，但认为上述证据中所盖印章均属王利华私刻，故从关联性上不能证明华兴公司知晓并认可合同订立履行的情况。本院经审查认为，各方对上述证据的真实性均予以认可，上述证据可以作为认定本案事实的依据。

经审理查明，原审查明的事实中，有关华兴公司与中交公司、神勇公司之间工程款最终欠款数额问题本案不予审涉，其余基本事实属实，本院予以确认。

另查明，华兴公司不具备公路工程施工资质，江海公司具备公路工程施工资质，神勇公司具备市政公用工程施工资质。

本案争议焦点为：1、华兴公司是否应当对江海公司主张的工程款承担相应责任？2、江海公司主张的工程款数额能否确认？3、中交公司是否应对华兴公司的付款义务承担连带责任？

关于争议焦点1，所谓职务行为，系指法人的工作人员在其职责范围内以法人名义所实施的行为，或虽非以法人名义实施但为法人谋取利益的行为。职务行为所引发的法律责任应由法人承担。王利华系华兴公司工作人员且与华兴公司法定代表人存在亲属关系，华兴公司也自认王利华与该公司曾存在挂靠关系，以华兴公司名义对外承接工程。王利华作为华兴公司的工作人员，代表公司向中交公司、神勇公司承接工程，为公司谋取利益，应当认定为职务行为。华兴公司上诉称合同系王利华私刻公章冒用华兴公司名义签订并履行，华兴公司并不知情也未获益，本院认为，就案涉工程，华兴公司以公司名义收取中交公司、神勇公司工程款，并多次以公司名义向神勇公司开具发票，其称对案涉工程不知情显然与事实不符。就合同印章的问题，公安机关仅认定合同上的印章与华兴公司提供的样本不一致，并未认定印章系王利华伪造。退一步而言，即便该印章系王利华私刻，因王利华的身份及行为足以使中交公司、神勇公司、江海公司相信其有代理权，亦应认定王利华构成表见代理。华兴公司仍应对王利华订立的合同所引发的法律后果承担责任。

关于争议焦点2，王利华代表华兴公司与江海公司签订施工合同，江海公司按合同约定施工完成，该工程已通过竣工验收，江海公司有权要求华兴公司支付工程款。对工程款的数额，已由王利华作为甲方项目经理与江海公司进行了结算，鉴于上述对争议焦点1的分析，江海公司亦由理由相信王利华与其结算代表华兴公司，原审按照结算单确定工程价款并无不当。

关于争议焦点3，《招标投标法》第四十八条规定：中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。实际上，中交公司交由神勇公司施工的不仅沥青路面工程，还包括其他道路工程、雨水管道工程、污水管道工程、盖板涵工程、土方工程，合同约定的工程价款为26012831.71元，约占总中标价10404、2745万元的四分之一。上述工程虽属于非主体工程，但中交公司未能提供总承包合同中对于沥青路面工程的分包已有约定，且已经招标人同意将其中标总承包的南通市北城大桥沥青路面工程交由华兴公司、神勇公司施工的证据。此外，华兴公司也不具备公路工程施工资质。综合上述因素，中交公司将南通市北城大桥的道路工程、雨水管道等工程交由神勇公司、将南通市北城大桥的沥青路面工程交由华兴公司施工的行为应认定为违法分包，华兴公司又将其从中交公司、神勇公司承接的工程交由江海公司施工的行为应认定为违法转包，上述行为涉及的建设工程施工合同均为无效。在上述合同关系中，因中交公司系违法分包，故其身份应为违法分包人而非发包人。江海公司作为实际施工人要求中交公司承担连带责任应予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39947元，由上诉人南通华兴市政园林工程有限公司、上诉人中交第二航务工程局有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　秦昌东

代理审判员　　郭相领

代理审判员　　卢　丽

二〇一四年三月十八日

书　记　员　　李新珠

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。