某某、黑龙江省华兴工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑02民终918号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月23日出生，汉族，工人，住江苏省扬州市。

被上诉人（原审原告）：黑龙江省华兴工业设备安装有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源四道街**。

法定代表人：孙玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴志勇，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：王珉，黑龙江凤祥律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人黑龙江省华兴工业设备安装有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省讷河市人民法院（2019）黑0281民初5032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销黑龙江省讷河市人民法院（2019）黑0281民初5032号民事判决，依法改判；2.一、二审案件受理费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人提供的与张保和、孙福森签订的建设工程施工合同不具有法定效力,无可考证其真实性,走访黑龙江鸿展生物科技股份有限公司无书面确认材料，也不能作为一审法院定案的依据；2.单项工程现场实际发生量确认单和司法鉴定意见书依照合同约定的工日和签订的综合工日数是唯一合法的判决标准。一审庭审中上诉人多次要求被上诉人提供与黑龙江鸿展生物科技股份有限公司的决算资料，用被上诉人的决算工程确认量来比较上诉人确认单中的实际施工量，但被上诉人拒绝提供。说明被上诉人与张保和、孙福森签订的建设工程施工合同造价，损害上诉人的合法诉求。上诉人认为一审法院未采信上诉人有理有据的证据是对上诉人的不公和对事实与法律的违背。综上，请求二审法院撤销原判，将此案发回重审或直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。

华兴公司辩称，1.上诉人称“被上诉人与张保和、孙福森签订的合同不具有真实性，没有法律效力等”与事实不符。被上诉人与张保和、孙福森签订合同是事实，有书面合同，有支付工程款凭证。该合同效力不是上诉人认定的，所施工的范围不在上诉人施工范围内，与上诉人无关；2.上诉人上诉称“要求被上诉人提供与鸿展公司确认单，以此证明自己的施工量”，这是无理要求。被上诉人对鸿展公司2000kt/y玉米深加工项目是总承包，上诉人只完成了1号锅炉部分工程，只有工程确认单，上诉人与其他施工人的确认单与上诉人无关；3.依据上诉人所完成的施工量，结合鉴定书中按协议书预定的加工价格和结算文件，工日单价分别计算的完成工程人工造价，被上诉人已支付上诉人大于施工工程费用。综上，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1.要求被告支付拖欠工程款520,000.00元，利息以520,000.00元为基数，按银行同类贷款利息4.75‰计算，从2017年11月28日起至实际给付之日止；2.要求被告支付约定报销路费4,368.00元；3.由被告承担一切诉讼费用。

一审法院认定事实：黑龙江鸿展生物科技股份有限公司与黑龙江省华兴工业设备安装有限公司签订了施工承包合同，2017年8月17日黑龙江省华兴工业设备安装有限公司与***签订了建设工程施工承包合同，将2台（即1号、2号）130t/h锅炉副钢架制安（含除锈剂醇酸防锈漆一遍）及锅炉工艺安装（包括给水、主汽、疏水、连排、定排等系统及风机安装，不含探伤及热处理）分包给***。合同约定，合同范围内的工程费用按2700工日一次包干总价款为720,000.00元。合同签订后，***开始施工，并对完成的工程量制定了单项工程现场实际发生量确认单，由黑龙江鸿展公司代表肖凤君签字。华兴公司支付了***工程款共计206,925.00元。华兴公司称***按照合同的工程量完成不到10%，因没有施工能力，没有相应的设备，所以原告弃掉工地，离开现场。华兴公司又与张保和签订建设工程施工承包合同，承包炉后、炉右、炉左、梁与柱节点等工程；与孙福森签订建设工程承包补充合同，承包2号锅炉循环流化床锅炉全部辅机设备及附属系统设备安装工程。原告认为被告未付清剩余工程款及路费，故诉至法院要求被告给付剩余工程款及路费共计524,368.00元。***申请对其已完成工程的工程量进行司法鉴定，2020年10月19日黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出黑中力造鉴字（2020）26号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.涉案工程黑龙江省鸿展2000kt/y玉米深加工项目工程按定额计算确认部分为2362.75个工日：（1）按协议书约定工日单价266.67元/工日计算已完成工程造价为630,066.67元；（2）按施工当年结算文件日工单价80.92元/工日计算已完工程造价为191,193.73元。2.涉案工程黑龙江鸿展2000kt/y玉米深加工项目工程按定额计算争议部分为444.38个工日：（1）按协议书约定工日单价266.67元/工日计算已完工程造价为118,502.81元；（2）按施工当年结算文件工日单价80.92元/工日计算已完成工程造价为35,959.23元。特别事项说明：1.被申请方认为定额工日与承包合同约定的工日不相同，被申请方认为用定额计算出来的工日应按当年结算文件规定的工日单价计算工程造价。由于双方都无法提供实际发生的工日数量，因此鉴定意见书是按国家定额计算的工日数量并按合同约定工日单价和结算文件规定工日单价分别计算的工程造价。2.因申请方提供的涉案工程管道支架工程量被申请方不认可，鉴定人无法确认，将该部分造价单独计算，列为争议部分造价。2020年11月18日华兴公司对该鉴定意见书提出异议，认为鉴定结论计算方式违背合同的本意，合同为固定总价2700个工日，72万元包干，如果按照鉴定意见中的内容就推翻了原合同，等于否定原合同约定的双方权利和义务。2020年11月27日黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对鉴定意见书异议进行了答复，经复核，双方未能提供涉案工程的施工图纸，双方提供的是双鸭山集贤县类似的施工图纸，双方均确认涉案工程是参照集贤县类似工程图纸施工的。因此无法依据施工图纸计算涉案工程分包合同总共的定额人工数量。2020年8月27日现场听证时，被告明确表示“如果按定额计算，应按当年结算文件的工日单价计算”。鉴定意见是按协议书约定的清工价格和被告陈述要求的结算文件工日单价分别计算的已完工程人工造价，有关双方的分歧已在鉴定书“特别事项说明”中说明。

一审法院认为，根据原告提供的原、被告于2017年8月17日签订的建设工程施工承包合同、单项工程现场实际发生量确认单等证据能够证明原告***对黑龙江鸿展2000kt/y玉米深加工1号锅炉副钢架制安工程中的部分工程进行了施工，故被告华兴公司应该给付原告***施工工程的工程款。原告***未提供证据证实合同中1号锅炉剩余工程及2号锅炉工程均系其施工。因原、被告对案涉工程的工程量争议较大，且在鉴定过程中，双方无法提供实际发生的工日数量，本院于2020年12月14日对黑龙江鸿展生物科技股份有限公司实地走访，通过座谈的方式与案涉工程技术负责人员对案涉工程的工程量进行了核实。经核实，案涉工程中2号锅炉副钢架制安及锅炉工艺安装不是***施工的；1号锅炉副钢架制安及锅炉工艺安装中的管线部分是***施工的。又对原告***提供的证据中单项工程现场实际发生量确认单进行了逐一核对，确认单均为1号锅炉辅机的部分工程，其认可单项工程现场实际发生量确认单中工程确系***施工，但***完成的工程量相对1号锅炉总工程量占比较少。上述座谈会内容未经庭审质证，亦不能作为定案依据。但结合本院对黑龙江鸿展生物科技股份有限公司实地走访，案涉工程技术负责人员对***施工工程量的核实情况与本院确认的单项工程现场实际发生量确认单核对情况能够相互印证，证实***仅完成了1号锅炉管线等工程的施工，其完成的工程量相对1号锅炉总工程量较少，2号锅炉工程系他人施工。在原、被告签订的建设工程施工承包合同中约定合同范围内的工程费用按2700工日一次包干总价款为720,000.00元。因华兴公司已给付***工程款206,925.00元，综合考虑***仅完成1号锅炉较少工程量、2号锅炉并非***施工、1号锅炉与2号锅炉工程总价款为720,000.00元的事实，并结合鉴定意见中按协议书约定的加工价格和结算文件工日单价分别计算的已完成工程人工造价，华兴公司应给付***的工程款应不超过其已给付工程款206,925.00元，且***未提供其他证据证实其主张，故***要求被告华兴公司支付拖欠工程款520,000.00元，利息以520,000.00元为基数，按银行同类贷款利息的4.75‰计算，从2017年11月28日起至实际给付之日止的诉讼请求本院不予支持。合同中约定旅差费按硬座实报实销，其票据中存在部分硬卧票据，且原告未能提供证据证明已经给付的工程款中不包括此款，故***要求被告支付约定报销路费4,368.00元的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费9,043.68元，鉴定费20,000.00元，由原告***负担。

本院经二审审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，双方当事人对于2017年8月17日签订的建设工程施工承包合同无异议，且该合同不违反法律的禁止性规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行。现本案争议的主要焦点是依据***所完成的工程量如何计算工程款的问题。***主张合同约定的工程款为720,000.00元，华兴公司已给付其工程款206,925.00元，剩余工程款520.000.00元未给付，故要求华兴公司给付。华兴公司对***的主张不予认可，主张***未按合同约定完成工程施工，不应给付剩余工程款。双方对工程款问题争议较大，双方又均未提供***施工的工日数，无法核实***实际工日。因此一审法院审理期间，依据双方认可的单项工程现场实际发生量确认单，依***申请一审法院依法委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对***已完工程量进行司法鉴定，该咨询公司于2020年10月19日作出黑中力造鉴字（2020）26号司法鉴定意见书，鉴定意见第1点为：“1.涉案工程黑龙江省鸿展2000kt/y玉米深加工项目工程按定额计算确认部分为2362.75个工日：（1）按协议书约定工日单价266.67元/工日计算已完成工程造价为630,066.67元；（2）按施工当年结算文件日工单价80.92元/工日计算已完工程造价为191,193.73元。”双方对鉴定中2362.75个工日数无异议；对鉴定意见第2点：“2.涉案工程黑龙江省鸿展2000kt/y玉米深加工项目工程按定额计算争议部分为444.38个工日……”中的444.38个工日有异议，该工日为案涉工程管道支架工程量，***主张管道支架工程系其所为，华兴公司对此不予认可，***又未提供管道支架工程系其所为的相关证据，故本院对***的此项主张本院不予支持。

现对于双方认可的2362.75个工日，***要求按协议书约定工日的单价266.67元计算工程造价，华兴公司要求按结算文件工日单价80.92元计算工程造价。对此本院认为，此鉴定结论中的工日为定额工日，依据相关法律规定，定额工日涉及的一个工日的工作时间为8小时，而在双方合同第8条8.1款明确约定：“本工程的合同价款确认依据为：施工人员人均工资人民币捌仟/月.人（8,000.00元/人），此人均工资包括每天9.5小时工作时间及法定节假日内加班的工资费用，每月按30天计算，如由于工期要求发生9.5小时/日以外的加班时按9.5小时/日折算出勤工日。”由此可折算出***的施工工日数为1989.69工日（2362.75个工日×8小时÷9.5小时）。

关于工日单价计算标准问题。华兴公司虽主张应按结算文件工日单价80.92元计算工程造价，但在二审审理期间，华兴公司向本院提交相关文件，其中关于印发《二〇一七年建筑安装等工程结算指导意见》的通知中，对2017年我省建筑安装等工程结算提出如下指导意见中关于人工费价差的规定为：“合同中对人工费价差有约定的，按照合同约定执行；合同中没有约定或者约定不明确的，承发包双方可协商解决，或参照人工单价80.92元/工日（哈尔滨市区86.00元/工日）进行调整。”可见，工日单价计算标准有约定的应按约定计算。本案中，在双方合同第8条8.2款明确约定：“合同范围内的工程费用按2700工日一次包干总价款为柒拾贰万元（￥720,000.00元）”，即工日单价为266.67元/工日（720.000.00元÷2700工日）。据此可以计算出***的工程造价为530,590.63元（266.67元/工日×1989.69工日）。因华兴公司已给付刘兴华工程款206,925.00元，故剩余工程款323,665.63元华兴公司应予给付。一审法院依据对黑龙江鸿展科技股份有限公司实地走访，通过座谈会的方式推断***仅完成合同约定工程量的较少部分。对此***不予认可，该座谈会内容又未经双方当事人质证，既然一审审理期间已经司法程序进行鉴定，那么应结合鉴定结论及双方合同约定对***工程量及工程款进行判定，一审判决对***工程量及工程款认定有误，本院对此予以纠正。

关于剩余工程款323,665.63元是否应给付利息的问题。因***确实未按合同约定完成全部工程量，亦未对自己的实际工日数进行记载，导致其自身无法准确无误出示工日数，产生本案的纠纷。而华兴公司亦并非无故拖欠工程款，其已给付***工程款206,925.00元。在此次合同履行过程中，双方均有不当之处，故***主张给付利息的诉讼请求本院不予支持。

关于***主张的旅差费问题。因双方合同第8条8.4款明确约定：“旅差费：按硬座实报实销（讷河-泰兴）。”二审审理期间，华兴公司主张***此前并未向其主张过旅差费，一审判决后，其公司认为给付***工程款206,925.00元中包含旅差费。但其主张并不能成立，华兴公司应给付***旅差费。但***提供的旅差费票据中有部分超标，合同约定仅能报销硬座费用，故对其主张的旅差费金额予以调整。经计算，可支持的旅差费金额为2,189.00元。综上，华兴公司应给付***剩余工程款及旅差费合计325,854.63元。

综上所述，***上诉有理部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但裁判结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省讷河市人民法院（2019）黑0281民初5032号民事判决；

二、黑龙江省华兴工业设备安装有限公司于本判决生效后十日内一次性给付***剩余工程款及旅差费合计325,854.63元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9,043.68元，***负担2,856.68元，黑龙江省华兴工业设备安装有限公司负担6,187.00元；鉴定费20,000.00元，由***负担6,317.52元，由黑龙江省华兴工业设备安装有限公司负担13,682.48元；二审案件受理费9,043.68元，***负担2,856.68元，黑龙江省华兴工业设备安装有限公司负担6,187.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　谷永刚

审判员　　李宏艳

审判员　　刘　颖

二〇二一年六月一日

书记员　　刘　东