某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁07民终2618号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年9月27日出生，汉族，住梁山县。

委托诉讼代理人：刘海港，上海至合（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田皓洁，上海至合（潍坊）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月17日出生，汉族，农民，住高密市。

原审被告：吕亚军，男，1966年2月9日出生，汉族，下岗职工，住菏泽市定陶区。

原审被告：朱传金，男，1969年10月25日出生，汉族，潍坊科宇建筑劳务有限公司职工，住菏泽市巨野县。

原审被告：潍坊科宇建筑劳务有限公司，住所地：潍坊综合保税区政务服务中心二楼1-191号。

法定代表人：段百乐，执行董事。

原审被告：潍坊宏泰建筑安装有限公司，住所地：潍坊市潍城区于河镇政府驻地。

法定代表人：周全义，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告吕亚军、朱传金、潍坊科宇建筑劳务有限公司、潍坊宏泰建筑安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省高密市人民法院(2021)鲁0785民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销(2021)鲁0785民初2350号民事判决书，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，被上诉人应与原审被告潍坊科宇建筑劳务有限公司形成雇佣关系。本案中，被上诉人起诉状及庭审中均自称“受原审被告潍坊科宇建筑劳务有限公司员工朱传金招用”，且工费结算方式及金额均由原审被告朱传金与其洽谈，而上诉人仅是原审被告潍坊科宇建筑劳务有限公司施工中的一个小班组，仅仅提供劳务；结合建筑施工中对工人的管理习惯，朱传金将招用的被上诉人交由上诉人的班组代为管理，并代为发放工费，符合建设工程施工中对工人的日常管理习惯。因此，被上诉人的实际雇佣人为潍坊科宇建筑劳务有限公司。一审法院仅根据上诉人代为管理被上诉人并支付工费，即认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，明显认定事实错误；被上诉人认可并未见过上诉人，自始至终不认识上诉人。上诉人也从未要求或通知原审被告吕亚军招用被上诉人，而原审被告吕亚军作为上诉人班组成员，无权未经上诉人同意即代表上诉人招用工人，因此，一审法院在没有证据证明原审被告吕亚军获得了上诉人授权的情况下，仅根据原审被告吕亚军对被上诉人进行管理即认定上诉人与被上诉人之间成立雇佣关系明显不当；原审被告潍坊科宇建筑劳务有限公司是具有合法用工资格的有限责任公司，上诉人及被上诉人均受雇于原审被告潍坊科宇建筑劳务有限公司，为其提供劳务，接受其管理，原审被告潍坊科宇建筑劳务有限公司定时为上诉人和被上诉人发放工费。因此，被上诉人与原审被告潍坊科宇建筑劳务有限公司之间形成雇佣关系。上诉人与原审被告潍坊科宇建筑劳务有限公司之间并未签订分包合同，双方不是分包合同关系。上诉人并不具有雇佣劳务人员的资质，与被上诉人之间不可能形成雇佣关系。因此，一审法院仅根据双方之间存在劳务关系便径直认定双方形成了分包合同关系，认定事实错误。原审被告潍坊科宇建筑劳务有限公司作为涉案工程的劳务承包方，应当依法为其雇佣的工人缴纳工伤保险；原审被告潍坊科宇建筑劳务有限公司雇佣被上诉人后，未依法缴纳工伤保险，应对被上诉人的工伤承担赔偿责任。本案中，被上诉人称接受原审被告吕亚军的指令，从事调整混凝土漏斗的工作，未提供任何证据证明其行为系接受原审被告吕亚军的指派。因此，被上诉人应当承担举证不能的后果。被上诉人作为完全民事行为能力人，且长期从事建设工程施工工作，其对工程施工过程中的风险是明知的，对在施工过程中未采取任何防护措施的情况下徒手调整混凝土漏斗的危险性是明知的，且其作为成年人，完全有能力拒绝冒险作业指令。因此，被上诉人在该次受伤过程中存在重大过错，应对其因未采取保护措施便调整混凝土漏斗而遭受的损害承担主要责任。一审法院认定被上诉人仅承担20%的责任明显不当。一审法院适用法律错误。

被上诉人***答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告吕亚军述称：其给***打工，因找的人干活比较慢，公司要求换人，其与朱传金都请示***，经***同意后才找来的人（***），一审判决认定其带***等人干活是不对的。***工地较多只是配合干活，实际其就是打工的。

原审被告朱传金述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告潍坊科宇建筑劳务有限公司述称：无异议。

原审被告潍坊宏泰建筑安装有限公司未作陈述。

原告***向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿原告***人身损害的残疾赔偿金89726元（含被扶养人生活费2274元）、护理费3594元、住院伙食补贴2640元、营养费3000元、交通费2200元、误工费31200元、精神损害赔偿金5000元等各项费用合计137366元，并承担司法鉴定费1600元、律师代理费10000元，共计148960元；本案的诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定：被告潍坊宏泰建筑安装有限公司承包青岛科技大学高密校区研发楼工程，被告潍坊科宇建筑劳务有限公司承包该工程二次结构混凝土浇注工作，后将该工程承包给被告***，***委托被告吕亚军管理，被告朱传金系被告潍坊科宇建筑劳务有限公司员工，原告到该工程工地从事混凝土浇注工作，每日260元。2020年9月12日，原告在工作过程中，右手被卷入塔吊吊钩与钢丝绳之间受到挤压，右手小指受伤，受伤后，原告***入住高密市中医院治疗。期间由其妻子王秀美护理，王秀美系城镇居民。2020年10月22日因右小指中节指骨基底部骨折、移位，入住高密市人民医院住院11天，期间由被告潍坊科宇建筑劳务有限公司安排人员护理，两次住院共花费医疗费13574.41元，均由被告朱传金负担。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：根据原告的申请，一审法院依法委托潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及第二次住院与受伤的关联性和参与度进行鉴定，鉴定意见为：***之伤不构成伤残；误工期90天，护理期30天，营养期30天。原告对该鉴定书提出异议，认为该鉴定对被鉴定人自带的X光线胶片不作为鉴定材料使用，导致鉴定结果不对。原告提供的X光线胶片系其在住院据治疗期间拍摄，其时尚未治疗终结，鉴定机构作为参考佐证并无不当，原告的异议不成立，不予采信。被告对该鉴定结论无异议，一审法院认为该鉴定结论符合法律规定，为有效证据。该鉴定所于2021年8月27日出具潍仁医司鉴（2021）临鉴字第472号司法鉴定意见书，认定原告第二次住院与2020年9月12日伤情有直接因果关系，参与度为100%，原、被告对该鉴定结论无异议。原告主张误工费每天260元，被告有异议，根据庭审查明的事实，本院予以支持，但主张误工天数120天，被告认为应为90天。一审法院采信误工天数为90天，原告主张护理费为43726除以365等于119.80元，护理天数为30天，被告认为应当按照护理人员的户籍确定计算标准，且应扣除被告护理的11天，予以采信；原告主张营养费每天100元，被告有异议，认为应当以每天30元计算，确定营养费每天为30元；原告主张住院伙食补助费120元每天，被告有异议，被告认可每天50元，一审法院确定每天为50元；原告主张交通费2200元，每天100元，共22天，被告不认可，认为原告应当提供证据，不予采信。一审法院确定交通费为两次住院共往返四次，每次50元，共200元；原告主张精神损害赔偿金5000元，于法无据，不予采信；原告主张司法鉴定两次共花费鉴定费3680元，被告辩称第一次鉴定系原告单方委托，第二次系为证明第一次鉴定，两次鉴定费用均不承担。一审法院认为，第一次鉴定系原告单方委托，其费用应于原告承担；第二次鉴定系案件审理需要，应当作为损失计算，原告主张律师代理费10000元，被告认为不属于法定赔偿范围，于法无据，一审法院对原告主张的律师代理费不予采信。

原告因该次受伤造成的损失为误工费260元×90天＝23400元；护理费119.8×30＝3594元；营养费30元×30天＝900元；住院期间伙食补助费50元×22＝1100元；交通费200元，鉴定费2080元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的应当赔偿损失。雇员在从事雇佣活动中受到伤害的雇主应承担赔偿责任，但雇员有过错的，可以减轻雇主的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害。发包人分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。法人或其他组织的工作人员在执行职务中致人损害的，由该法人或其他组织承担民事责任。本案中，原告在从事雇佣活动中受到伤害，依法应得到赔偿，但原告在从事雇佣活动中，亦应尽到安全注意义务，原告未尽到安全注意义务。对自身受到的伤害存在过错，应承担相应的责任。根据过错程度，确定原告自己承担20%的责任；原告***直接接受被告吕亚军的管理和指派，按照吕亚军的指定完成工作，并发放劳务费。吕亚军系被告***的施工队长，受雇用***，因此原告***与被告***存在雇佣关系。朱传金未直接管理使用***，原告***与被告朱传金不存在雇佣关系；被告潍坊科宇建筑劳务有限公司将承包的工程分包给没有施工资质的被告***，应当与被告***承担连带责任；被告潍坊科宇建筑劳务有限公司具备劳务施工资质。被告宏泰公司不承担责任。

综上，原告的损失误工费23400元，护理费3594元，营养费900元，住院期间伙食补助费1100元，交通费200元，鉴定费2080元，共计31274元。原告承担31274元×20%＝6254.80元。被告应承担25019.20元，被告潍坊科宇建筑劳务有限公司已承担11天的护理费用应当予以扣除，即119.80元×11＝1317.80元。被告应承担25019.20－1317.80元＝23701.40元。被告朱传金垫付的医疗费应另行主张。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十一条、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十一条规定，判决如下：一、原告***的损失31274元，由原告自行承担6254.80元，余25019.20元，扣除被告潍坊科宇建筑劳务有限公司承担的11天护理费1317.80元，剩余23701.40元由被告***承担，于判决生效后10日内付清；二、被告潍坊科宇建筑劳务有限公司与被告***承担连带赔偿责任；三、被告朱传金、吕亚军、潍坊宏泰建筑安装有限公司不承担责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3280元，由原告***承担134元，被告潍坊科宇建筑劳务有限公司与被告***承担3146元。

本院查明：二审中，被上诉人***称其是朱传金介绍过来的，跟着吕亚军干活，吕亚军给其发钱，其不认识***。

原审被告吕亚军称：***是其老板，朱传金作为施工队的队长，说工作太慢要求换人，经***同意后换了人，其收到***支付的每天工资后再发给***，有手机转账记录为证。

原审被告朱传金：***是老板，潍坊科宇建筑劳务有限公司将活口头承包给***，工程款、劳务费由***发放，由潍坊科宇劳务公司财务转到***账户中。

原审被告潍坊科宇建筑劳务有限公司称：***直接接受吕亚军的管理和指派，按照吕亚军的指定完成工作并发放劳务费，吕亚军系***的施工队长，受雇佣于***，因此，***与***存在雇佣关系；其由公司员工朱传金经手由将活承包给***，并将工程款发放给***。

上诉人***认为：被上诉人***是完全民事行为能力人，长期从事建设工程施工工作，对工程施工过程中的风险应当是明知的；在施工过程中，***未采取任何防护措施的情况，存在重大过错，应承担主要责任。对此，被上诉人***称：当时为了赶工期，需要有人指挥操作，其上了五楼花圃架指挥吊车才受伤的，如果不上去这个活一天干不完。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题是上诉人***对被上诉人***因本次事故造成的各项损失承担赔偿责任及责任比例。根据当事人的陈述及提交的证据，可以被上诉人***在提供劳务过程中受伤，其要求接受劳务一方承担相应赔偿责任，符合法律规定，本院予以确认。上诉人***认可其委托吕亚军在涉案工地进行管理，并负责发放劳务费，因此，一审法院认定上诉人***与被上诉人***存在雇佣关系，并判令上诉人***作为接受劳务的一方承担相应赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人***关于被上诉人***的实际雇佣人为潍坊科宇建筑劳务有限公司，其只是潍坊科宇建筑劳务有限公司的一个小班组的上诉主张，与查明的事实不符，本院不予支持。一审法院根据查明的事实认定被上诉人***自行承担20%的责任并无不当，本院予以确认。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人***的上诉请求不成立。本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费393元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　孟　义

审判员　刘　蕾

审判员　李　莉

二〇二二年五月十二日

书记员　王璐瑶