陕西中秦建筑实业有限公司、汉中紫晶实业有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2024）陕民申4701号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西中秦建筑实业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区环城南路西段旺园大厦A座1201室。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西华秦律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：汉中紫晶实业有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区汉中高新技术开发区高速引道东侧。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西恒爱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西恒爱律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1977年8月27日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1981年5月30日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1954年3月10日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 再审申请人陕西中秦建筑实业有限公司（以下简称中秦公司）、汉中紫晶实业有限公司（以下简称紫晶公司）与被申请人***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2024）陕07民终16号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 中秦公司申请再审称：（一）***个人以中秦公司的名义与紫晶公司签订《补充协议》，案涉项目实际履行的是《补充协议》，并非中秦公司和紫晶公司签订的《建设工程施工合同》，案涉工程款也是***直接支付给实际施工人，并非由中秦公司支付，本案工程与中秦公司无关。1、***个人以中秦公司名义与紫晶公司签订《补充协议》，中秦公司毫不知情。该《补充协议》上的***印章以及公司印章都是***私自刻制的，应当认定属于***的个人行为。2、从时间上来看，***与紫晶公司签订《补充协议》的时间在案涉《建设工程施工合同》之前。3、案涉项目款项系***和紫晶公司向实际施工人支付，并非中秦公司支付。紫晶公司向中秦公司转的工程款中秦公司也全部按照***的要求转给了***。（二）案涉项目部分商砼款、桩基款系***个人代为支付，原审法院未将该部分款项在总工程款中扣除，属于认定事实错误。请求：撤销一、二审判决，依法改判。 紫晶公司申请再审称：（一）***和***无权向申请人主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，并未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，并且相关会议纪要也明确，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人提起民事诉讼。本案中，实际承包人为中秦公司，***挂靠中秦公司就案涉项目进行施工，已经有人民法院生效判决认定***为中秦公司委派的负责案涉项目的人员。申请人与***、***没有合同关系，一、二审判决申请人向***、***支付工程款没有法律依据。（二）申请人与中秦公司签订的《补充协议》约定，合同为固定总价合同，申请人和***签订《建筑工程竣工结算造价审查定案单》，确定工程总造价为726万余元。之后，申请人又与***、监理公司三方签订《建筑工程竣工结算造价审查定案单》，审定造价为735万余元，该造价已经包含了工程变更部分。合同约定实行固定总价，工程范围未发生变化的，不应进行鉴定。本案鉴定机构无视工程总价固定的事实，以设计图纸为依据进行鉴定，违反了双方的合同约定。（三）一审法院否定了上述定案单，但是对于“土建变更增量造价”又采信该造价单，自相矛盾。（四）即使本案启动鉴定程序合法，但是鉴定方法、内容和结论均错误，不能作为定案依据。有六项施工项目未施工即被计入工程造价，有三项施工项目未足额扣减，对基础加深对应的土方、砖基础等在没有认定依据的情况下进行了认定。（五）由***支付的部分商砼款、桩基款应当予以扣减，一、二审判决未予扣减，明显不当。（六）案涉项目因承包人的原因至今未交付，合同约定的付款条件尚未成就，申请人目前不具有支付工程款的义务。请求：撤销一、二审判决，依法改判。 本院经审查认为，案涉紫晶公司1#库房建设项目工程，经紫晶公司通过公开招投标程序，由中秦公司中标承包建设该工程。2014年4月25日，中秦公司与紫晶公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，将案涉1#库房工程承包给中秦公司。但是，中秦公司并未实际施工该项目工程，而是交由没有建筑施工资质的***负责施工。之后，***将案涉全部工程转包给无建筑施工及劳务承包资质的***和***。二审法院依据本案相关证据并结合生效判决认定，***系挂靠中秦公司，将案涉项目违法转包给***、***施工。中秦公司允许没有建筑施工资质的***借用其资质挂靠施工，其行为已违反国家法律法规的强制性规定，一、二审判决挂靠人***和被挂靠单位承担连带支付劳务费的责任，并无不当。 关于中秦公司主张***和紫晶公司建立工程施工合同关系，案涉项目与中秦公司无关的问题。经查，中秦公司在经过招投标程序中标后，与紫晶公司就案涉项目签订了《建设工程施工合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方的建设工程施工合同关系已经成立。并且在施工过程中，紫晶公司曾向中秦公司支付过工程款，现中秦公司仅以紫晶公司和***签订了《补充协议》即认定案涉项目与其无关，该主张不能成立，本院不予支持。 关于中秦公司和紫晶公司主张***垫付的商砼款、桩基款未予扣除的问题。因***并未向一审法院提交相关证据予以证明，且***在二审审理中向二审法院提交的《建筑工程桩基施工合同》《桩基工程结算单》仅能证明桩基工程施工和结算的事实，不足以证明其垫付材料款的事实，故二审法院对其提交证据的证明目的不予认可，并无不当。截至本院再审审查谈话问询时，***仍未提交充分证据证明其主张，故该再审申请理由不能成立，本院不予支持。 关于紫晶公司主张其不具有支付工程款义务的问题。经查，紫晶公司系案涉项目的建设单位和工程发包人，其将案涉工程通过招投标程序发包给中秦公司，中秦公司承包工程后，允许没有建筑施工资质的***借用其资质挂靠施工，***以中秦公司名义与紫晶公司签订建设工程施工合同《补充协议》、出具《承诺书》，足以证明紫晶公司对***挂靠中秦公司施工案涉工程知情且认可。紫晶公司明知***违法借用中秦公司资质挂靠施工，仍与***签订《补充协议》、办理工程价款审定事宜，本身存在过错，应承担相应的责任。一、二审判决紫晶公司在欠付工程款范围内对***、***承担付款责任，并无不当。 关于紫晶公司主张启动鉴定程序违反法律规定的问题。案涉《建设工程施工合同》《补充协议》对于工程是否为固定总价合同约定并不一致，且各方对于案涉项目存在增减工程量不持异议。因此，紫晶公司、工程监理公司、***于2019年1月31日签订了《建筑工程竣工结算造价审查定案单（二）》，足以证明不能仅按照固定总价认定工程量。但是该《建筑工程竣工结算造价审查定案单（二）》***和中秦公司未签字认可，缺失工程承包方认可的定案单不能作为各方的结算依据。在各方当事人就案涉项目未提交有效结算凭证的情况下，一审法院对案涉项目启动鉴定程序，并无不当。 综上，申请人中秦实业、紫晶实业的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回陕西中秦建筑实业有限公司、汉中紫晶实业有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年九月二十日 书记员***