***、****工程管理咨询有限公司与华宇广泰建工集团有限公司、抚顺新钢铁有限责任公司建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽04民终2144号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月14日出生，汉族，住辽宁省大洼县。 委托诉讼代理人：***（***妻子），女，1974年6月12日出生，汉族，住辽宁省大洼县。 上诉人（原审原告）：****工程管理咨询有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区南顺城路16号109室。 法定代表人：**，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：华宇广泰建工集团有限公司，住所地：河南省濮阳市昆吾路1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁煤都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺新钢铁有限责任公司，住所地：辽宁省抚顺市望花区***18号（抚顺钢铁公司院内）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁畅盈律师事务所律师。 上诉人***、****工程管理咨询有限公司（以下简称力灿公司）因与被上诉人华宇广泰建工集团有限公司（以下简称华宇广泰公司）、抚顺新钢铁有限责任公司（以下简称新钢铁公司）建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初4576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、上诉人力灿公司的法定代表人**、被上诉人华宇广泰公司的委托诉讼代理人***、被上诉人新钢铁公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、力灿公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院的判决调查不清，没有事实依据，适用法律错误。上诉人与被上诉人间之诉属于劳务合同纠纷案件，一审法院认定为建筑工程合同纠纷是错误的，无论工程是否验收合格状态，被上诉人都应支付上诉人劳务相关费用。1、根据双方签订的《建安工程劳务施工意向协议》，是劳务分包合同**，并非建设工程施工合同，一审法院适用案由错误，适用法律错误。2、上诉人不应对工程质量负责，上诉人作为实际劳务分包人，没有权利与义务对建设工程施工质量负责，只是听从总包单位项目经理、技术员等管理人员指挥与调遣，完成本职劳务作业即可。被上诉人华宇广泰公司与被上诉人新钢铁公司工程是否结算、验收等，与上诉人无关，与支付劳务费用无关。上诉人没有权利、义务、能力参与结算、竣工验收等。3、被上诉人华宇广泰公司应支付上诉人已完成工程量的劳务费用，被上诉人新钢铁公司应承担连带责任。上诉人作为实际劳务施工人，无论签订的《建安工程劳务施工意向协议》是否有效，被上诉人华宇广泰公司都应支付相关劳务费用款项，被上诉人新钢铁公司有监管农民工劳务资金的义务。4、上诉人与被上诉人华宇广泰公司之间实际已经结算，只是未达成书面结算单。施工至正负零阶段，因被上诉人不签订正式合同，上诉人已经意识到这是一种危险的劳务分包关系，被迫想解除已签订的《建安工程劳务施工意向协议》，经协商，双方同意撤场。上诉人撤场时，即2020年11月17日左右，此时正负零已经完成。因被上诉人拒绝支付劳务费用与拒绝签订结算单，上诉人还去过农民工维权中心讨薪，而后被上诉人也只是支付了部分费用，此诉目的也是要回未支付的款项。5、合同无效后，被上诉人华宇广泰公司应按照市场价格支付劳务费用。被上诉人明明已经将劳务分包给其他公司，又将劳务非法再次转包给上诉人。签订合同不盖公章、达到施工节点后不签订正式合同、拒绝支付劳务费用，这样做目的就是欺骗上诉人用低廉的价格完成楼体正负零以下部分。等到有利润的楼体正负零以上，就用强迫等手段不想用上诉人继续施工。被上诉人应承担合同签订无效的风险，按照市场价格支付上诉人费用。6、被上诉人华宇广泰公司毫无诚信，信口雌黄。一审中说上诉人只完成楼体正负零工程量三分之一，又改口完成一半，更有甚者则是所提到的质量问题，地下室与楼顶漏水应由上诉人负责。第一，上诉人只施工到楼体正负零；第二，地下室防水也不是上诉人承包**，也不是上诉人所施工的。综上，上诉人与被上诉人之间是劳务关系，被上诉人应按照市场价格支付上诉人劳务费用，被上诉人新钢铁公司应承担连带责任，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 华宇广泰公司辩称，第一，同一审答辩意见，即我公司承建的新钢铁公司的项目，将人工部分分包给原告***，但是***在施工过程中拖延工期，而且施工部分存在严重质量问题。原告***自己承诺11月初全部竣工地下室部分，逾期自行退场不予结算。后***因无力施工退场，而且在施工过程中给我公司造成巨大的经济损失。我公司给付的原告工程款大约500000元，而且还有大部分的材料是我方提供，最终经我方核算，***最终完成的工程量不足800000元，扣除材料后我公司已足额支付工程款。原告主张的1200000元的工程款不存在，且我公司并不清***公司的存在，我公司是与***协商签署协议。第二,我公司与***签订的是建设工程分包合同,我公司将新钢铁信息中心工程分包给***施工,我公司负责主材,***负责人工、辅材、机械设备等,所以双方签订的并非是劳务合同。第三,***施工的项目只有地下室工程的约50%左右,并没有达到结算的标准,双方约定的第一次结算的节点是地下室部分完工,就是合同中约定的正负零的部分。第四,***施工过程中因资金、技术、人员等原因严重逾期,经数次警告后依然无法按照工期进度施工,尤其是在我公司提供了部分材料和人工之后依然严重逾期,自行承诺如未按期完工自动撤场,放弃结算。第五,***因与我方的承诺无法结算,所以才鼓动工人去劳动监察大队上访,公司给结算了约50万元的人工费,基本支付了全部的工程价款。***又组织了第二次工人上访,被我公司拒绝后才提起的本次诉讼，所以综合以上事由我们认为案涉工程没有施工完毕,没有竣工验收,***施工的部分我方已足额支付工程价款。一审判决认定事实清楚,适用法律准确,请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 新钢铁公司辩称，第一,上诉人没有明确要求新钢铁公司承担连带责任的法律依据,因为根据法律规定承担连带责任必须有明确的法律依据,但上诉人没有明确列明,故此新钢铁无法知道是依据哪部法律哪条来要求我们承担责任。第二,上诉人上诉状中自认为是劳务分包人,劳务分包人不属于建工解释一第43条规定的实际施工人,其无权依据该规定要求发包人在欠付工程款范围内承担责任,有最高院(2014)民一终字第84号裁定书判例支持此观点,劳务分包人不属于实际施工人。第三,新钢铁公司是与华宇广泰公司签订工程施工合同,由华宇广泰公司对建设工程成果承担责任,我方不认可上诉人实际施工的事实。新钢铁公司与华宇广泰之间的工程尚未结算,欠款金额尚不确定,故新钢铁公司不应承担给付责任,有2021最高法民申4930号裁定书判例可以支持我方提出的在工程未进行结算、工程款数额不确定的情形下发包人不承担支付责任的观点，所以法院应该驳回上诉人对我方的诉讼请求。 ***、力灿公司向一审法院起诉请求：1.判令被告华宇广泰公司支付工程款1200099元；被告抚顺新钢铁有限责任公司按相关法律规定承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年7月7日，被告新钢铁公司作为甲方与华宇广泰公司作为乙方签订《建安工程施工合同》，约定由华宇广泰公司施工新钢铁公司物流信息中心项目建安工程。该合同另约定了其他条款。2020年9月17日，***作为甲方与力灿公司作为乙方签订《工程联营合作协议书》，工程名称：物流信息中心项目建安工程办公楼工程；工程价格：以实际产值为准；合同工期：以实际为准。乙方获得总利润的2%。合同另约定了其他条款。2020年9月17日，被告华宇广泰公司作为甲方与原告***作为乙方签订《建安工程劳务施工意向协议》，项目名称：物流信息中心项目-办公楼工程。工程承包范围：依据甲方提供的图纸，完成包括但不限于图纸范围内主体结构、二次结构、内外墙抹灰、电气安装、给排水及暖通安装等全部内容。合同价格形式：地下建筑面积2680㎡，按照600元／㎡结算（夹层不算面积）、地上8100㎡，按照490元／㎡结算。其中，建筑面积以竣工图纸为准。签约合同价为暂定总价5577000元，含税金3%，结算时按实际完成工程量计算，其中乙方承包范围内的钢筋制作由甲方完成，甲方按照实际发生工程量200元／吨在总价中一次性扣除发生费用。工程款拨付：首层顶板浇筑完成，甲方拨付乙方已完成工程量的70%，四层顶板浇筑完成，甲方拨付乙方已完成工程量的70%，顶层顶板浇筑完成，甲方拨付乙方已完成工程量的70%，二次结构及承包内容全部完成后，甲方拨付乙方完成工程量的70%，30个工作日后拨付已完成工程量的95%，结余5%作为本项目的质量保证金，竣工验收合格365日历天后结清。每次工程款拨付前，甲方应对已完成工程量进行验收，验收合格7日后，准许拨付。合同另约定了其他条款。该合同甲方处负责人**签字捺印，乙方***签字捺印。合同签订后，原告即组织人员进场施工。后华宇广泰公司与***产生争议，原告于2020年11月撤场。原告撤场时，对于原告已完工程量及工程造价双方未进行确认，对已完工程也未进行验收。案涉合同华宇广泰公司共计支付原告工程款499400元。因工程质量问题，包括案涉工程在内的整体工程尚未进行竣工验收，新钢铁公司亦未实际使用。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工无效。本案中，华宇广泰公司与***于2020年9月17日签订《建安工程劳务施工意向协议》一份，虽同时***与力灿公司签订《工程联营合作协议书》，但于华宇广泰公司而言，其相对人为***，而***作为自然人显然不具备建筑施工企业资质，故而，华宇广泰公司与***于2020年9月17日签订《建安工程劳务施工意向协议》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该约定，建设工程施工合同无效，承包人有权主张工程款的条件是工程竣工验收合格。本案中，原告施工的工程在其撤场时，对于已完工程量及工程造价双方未进行确认且对已完工程也未进行验收，并且包括案涉工程在内的整体工程尚未进行竣工验收，被告新钢铁公司也未实际使用，也就是说，原告施工的工程未竣工验收合格，在此前提下，原告主张华宇广泰公司支付工程款1200099元并新钢铁公司按相关法律规定承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：驳回原告***、****工程管理咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费15601元，由原告***、****工程管理咨询有限公司共同负担。 二审中，上诉人方围绕上诉请求提交监理日志（复印件）一份，欲证明：上诉人是在完成地下室0.050处后才全部撤出,其中2020年11月12日的监理日志对涉案工程的描述是“今日白天至晚间打0.050处混凝土板柱墙、接续”，在2020年11月13日至2020年11月17日监理日志就没有再进行地下室0.050处的描述，而上诉人方在2020年11月15日还在进行施工，因此双方结算的工程量应依据上诉人方撤场时所完成的工程量，同时该证据系上诉人方在2020年11月末找到监理公司，监理公司人员让其拍照获取的。被上诉人华宇广泰公司的质证意见是：1、该证据不属于新证据；2、该证据不符合法定形式，没有监理公司签字、**；3、该证据能够证明***在2020年11月初就撤场了,例如监理日志记载“11月7日牛经理队放假一天”、“11月9日牛经理队伍全部退场”、“11月10日牛经理从今天…前退场”,可见上诉人在历次庭审中所陈述的其2020年11月17日撤场错误；4、上诉人方所说的0.050处的施工，实际为负0.050，即11月12日监理日志记载的“-0.050”，说明地下室顶板当时还未完成；另外,案涉工程在11月12日还在做地下室部分的顶板的支模、钢筋绑扎和浇铸，以上工程均是华宇广泰公司另行委托的**的施工队伍所做的，与***无关。被上诉人新钢铁公司的质证意见是：对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，根据证据规则,上诉人应该出示证据原件,监理日志并没有体现工程名称,根据我方向监理公司的了解,监理公司也出具了证明,证明这个项目没有向任何个人和单位出示过相关资料。 被上诉人华宇广泰公司围绕答辩意见提交工程质量、安全处罚单及照片（证据一），欲证明：2020年11月12日华宇广泰公司发现地下室施工的队伍没有佩戴安全帽对其罚款4400元，而当时施工队伍的负责人是**而非***，同时也看出当日地下室的施工进度为支模、钢筋绑扎和浇铸，上诉人方在该时间已经撤场了,不是上诉人方施工；提供证人**（证据二），欲证明：**曾代表华宇广泰公司与***签订的合同，并且在2020年11月初施工过程中将***清除出施工场地；提供证人**（证据三），欲证明：***只是完成了案涉地下室工程大约50%的工程，另外的部分是由**带人干的。上诉人方的质证意见是:对证据一，真实性、合法性、关联性均不认可,是被上诉人自行制作的,且照片中也看不清是具体是哪个位置、是谁的工程、谁的队伍,而且在照片中大概能看出来工人是站在室外地下室上面施工的,这张照片可以描述出当天地下室顶板钢筋绑扎就已完毕；对证据二，**不是案涉工程的项目经理，不具有专业从业资格，且**在一审期间已经作为被上诉人华宇广泰公司代理人出庭，而且**证言陈述前后矛盾，其证言不可信；对证据三，至我方撤场时，**与华宇广泰公司间并没有施工合同，当时在现场我都不认识**，而且**陈述前后矛盾，不属实，不可信。被上诉人新钢铁公司的质证意见是：没有意见。 被上诉人新钢铁公司围绕答辩意见提交监理公司出具的证明，欲证明：监理公司并未向任何单位及个人出具过相关材料，所以我方对监理日志的真实性有异议。上诉人方的质证意见是：对该份证据予以认可，我方只是当时撤场时因为没有结算工程量找到了监理，查看日志并拍下取证。被上诉人华宇广泰公司的质证意见是：没有异议。二审审理查明事实与一审相同。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中,《建安工程劳务施工意向协议》相对方为***，而***作为承包人,没有取得建筑施工企业资质,其与华宇广泰公司签订的上述协议属无效协议，且二上诉人未能举证证明案涉工程经竣工验收合格，故主张工程价款未达到法定给付条件,在此情况下同时要求新钢铁公司承担连带责任的主张亦属理据不足，依法不予支持，原审法院判决驳回诉讼请求并无不当。 综上，上诉人***、力灿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15601元，由上诉人***、****工程管理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　***‎审判员**‎审判员*** 二〇二三年三月三日 代书记员　王　　　　　　 歆　　　　　　 蕾