南通中超建设工程有限公司与某某、启东市中超房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终3908号 上诉人(原审被告)：南通中超建设工程有限公司，住所地江苏省启东城北工业园跃龙路。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郁建彬，上海福湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海福湾律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：***，男，1966年2月8日生，××族，住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：***，上海市新***事务所律师。 原审被告：启东市中超房地产开发有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇民胜中路**。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人南通中超建设工程有限公司(以下简称南通中超公司)与被上诉人***、原审被告启东市中超房地产开发有限公司（以下简称启东中超公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初8106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 南通中超公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、关于考核处罚的问题，上诉人考核处罚证据确实充分，一审不予采信错误。2、关于现场签证费65010元的组成和***是否应承担57918元文明施工费的分摊问题。该65010元的款项是被上诉人与其他班组项目现场零点工签证费用，这些费用根据约定，按照各班组产值进行了分摊，被上诉人***分摊的费用为57918元。一审判决在认定这65010元费用的同时又否定了上诉人57918元的分摊错误。3、关于***扣款33922元的问题，这些费用已经实际发生，既然双方在诉讼中涉及了该费用，那就应当及时的解决和处理。4、依照约定，上诉人应当没收4万元保证金，所以本案中，上诉人可以扣减被上诉人4万元的工程款，一审判决不成立。5、关于案涉合同约定的质量奖罚和合同单价下浮的问题。被上诉人施工的工程未达到上述标准，应当扣减相应的工程款。 ***辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：一、请求依法确认原告与被告南通中超公司签订的《泥工劳务合同》无效；二、判令被告南通中超公司向原告支付尚欠的工程款暂定90万元（具体金额以最终司法鉴定结论为准）；三、判令被告启东中超公司在欠付工程款范围内承担给付责任。 一审法院认定事实：2016年7月8日，被告南通中超公司（甲方）与原告***（乙方）签订《泥工劳务合同》，合同约定由***承***家园二期1、2号楼、部分地库、会所装饰工程，主楼、会所合同单价121.8元/㎡、地、地下车库74元/㎡墙等没有面积的单价另订。合同金额一次性包死，不支付现场签证费用、设计变更增加和乙方自行增加的费用，现场签证的费用各班组按产值分摊……付款方式：1.2016年完成11层的支付完成产值的75%，结构封顶后支付6%，外墙拆除后支付10%，室外工程总体验收合格后当年年底支付至80%，室外工程总体验收合格后一年支付至95%，室外工程总体验收合格后五年支付至99.5%，余款为回访管理费用，不再支付。回访期5年，回访期间，属于乙方范围内的各种质量问题，乙方及时组织修理，并承担回访费用。回访期间，乙方接到修改通知24小时后不派人修理，甲方派人修理，并按修理费用3倍在乙方回访费中扣除……其他条款中关于保证金的约定：乙方交20000元/每幢合同保证金，保证金不计息，合同期满后，保证金退还，如违约保证金为甲方所有。此外，双方还约定了施工责任、职工奖罚、承包人奖罚等其他相关事项。 2017年10月28日，原告***与法定代表人**以及项目经理、财务部负责人签字确认的**家园二期工程决算书上载明，由***承包施工的1#楼、2#楼、地、地库、配电房所泥工工程总价为5881000元。 2018年5月21日，启东市行政审批局出具启东市房产商业开发项目公共配套设施竣工联合验收意见表，载明联合验收结果为：“……上述验收事项均合格，准予办理后续手续”。 另查明，另案中***曾于2016年7月7日出具领款凭证确认在绿洲嘉园往来款中划款40000元作为本案工程**家园二期泥工班组保证金。 再查明，就涉案《泥工劳务合同》，南通中超公司已支付工程款明细如下：2017年1月25日，***出具领款凭证确认收到工程款1787105元，其中涉案**家园二期工程款653600元；2017年6月11日，南通中超公司开具付款凭证，确认支付职工工资360000元，***签字确认领款；2017年11月25日，南通中超公司通过开具转账支票的方式向***付款100000元；2017年12月9日，南通中超公司开具付款凭证，确认支付工程款250000元，***出具领款凭证，确认收到**家园二期工程款250000元；2018年2月12日，***出具领款凭证，确认收到**家园二期工程款3320515元；2019年2月1日，***出具领款凭证，确认收到**家园二期工程款794153元。以上合计5478268元。 一审法院认为，被告南通中超公司承***家园二期工程后又将其中1#、2#楼、地、地库所泥工工程分包给没有劳务作业法定资质的原告***施工，该分包行为违反了法律的强制性规定，涉案《泥工劳务合同》系无效合同。但原告完成了施工任务并经竣工验收合格，故其有权参照合同的约定主张工程款。本案的争议焦点为：1.原告诉称的涉案《泥工劳务合同》被告南通中超公司欠付的工程款数额有无事实依据；2.被告南通中超公司辩称的对原告施工过程中违反合同约定的行为进行罚款、扣款、分摊费用以及其他费用有无事实和法律依据。 关于争议焦点1。原告庭审中主张涉案工程的价款远高于合同中约定的金额，基于原、被告一直有较好的合作关系，原告才亏本承接涉案工程，后来被告南通中超公司违背口头约定，不再给原告工程做，所以原告才要求对其施工的工程进行鉴定，并以成本价来计算工程款，故诉请被告南通中超公司支付尚欠的工程价款暂定为90万元。一审法院认为，根据南通中超公司提供的工程决算书，原告与南通中超公司已于2017年10月28日就涉案**家园二期的1#楼、2#楼、地、地库、配电房所泥工工程结算完毕，最终确认前述工程施工总价为5881000元，该决算书原告以及南通中超公司的法定代表人**均签字确认。原告系完全民事行为能力人，且从其庭审中的**来看，其以做工程为业，应当清楚在决算书上签字的法律后果。虽然涉案《泥工劳务合同》因原告无相关施工资质而无效，但是合同约定的工程单价以及施工面积与双方结算时工程总价款得出的依据是一致的，原告早在承接工程时即已知涉案工程的价款，现在工程已竣工验收且双方达成了一致结算协议，原告再以承接工程亏损为由要求对涉案工程进行造价鉴定，于法无据，相应的，原告诉称涉案《泥工劳务合同》南通中超公司欠付的工程款数额也无事实依据，一审法院对此不予支持。 对于南通中超公司已实际支付给原告的工程款，原告作为实际施工人、南通中超公司作为承包人，均有责任予以说明并提供相应的证据予以证实。然，原告无论是在民事起诉状上还是在开庭时，对上述事实均未能明确具体的金额，只是称已支付550万左右。南通中超公司提供了已付工程款明细表、转账支票、原告签字确认的领款凭证、职工工资明细表，能够证明其已实际向原告支付工程款5478268元。原告虽称其本人只收到工程款100万余元，且无法与转账支票一一对应。一审法院认为，南通中超公司作为总包方，将农民工工资直接发放给农民工，符合建设工程的实践和国家、地、地方的相关规定要求此也是由原告进行申请、签字确认并提供相应的农民工名单、身份信息等，原告如认为其本人及带领的农民工没有收到5478268元，应提供相应的反驳证据以否定南通中超公司举证证据的证明力，但其未提供，故应承担不利的法律后果，一审法院依法确认南通中超公司举证证据的证明力，确认其已实际支付给原告工程款为5478268元。 关于争议焦点2。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告南通中超公司所提供的领款明细表中，除了包括上述已实际支付的工程款以外，还包括对原告***班组的罚款（考核处罚）、扣款（零工结算、***扣款）以及分摊费用。 首先，关于考核处罚，被告南通中超公司共对***班组开出14次考核处罚单，总计罚款18200元，均在工程款中扣除。原告抗辩处罚单是随意对原告进行的扣款，没有相应的处罚事实和依据，且没有告知原告方，处罚单没有被处罚班组签字确认。经审查南通中超公司提供的证据材料，一审法院认为，南通中超公司确实对工地的安全生产等负有管理权限，但是在考核处罚时，未能对处罚原告班组的事实进行明确的固定，送达处罚通知结果的形式也存在一定的瑕疵，且未有原告的签字确认，故对原告的抗辩，一审法院予以采纳。南通中超公司主张其进行处罚时原告工作人员不愿意签字，一审法院认为，既然是在施工过程中出现的未按安全要求进行施工，南通中超公司完全有权在原告不愿意签字的情况下通过暂停原告施工或者由监理向原告发出整改或工作联系函等方式责令原告进行改正，故对其该项主张，一审法院不予采信。 其次，关于零工结算，领款明细表上页码5“**二期零工结算-3600”、页码10“**二期杂工入账-1150”、页码23“**二期零工结算-32140”、页码25-26“**二期零工结算-28120”，合计65010元，系原告在施工过程中帮助其他班组施工的内容，南通中超公司应当将相应的费用支付给原告。原告质证称没有收到相应款项，故南通中超公司应提交已发放上述费用的银行流水或其他凭证，然其未能举证证明，应由其承担举证不能的法律后果，上述4笔费用不应计算在已付工程款中，而应计入原告应得工程款中。关于***扣款，主要体现在领款明细表页码31-38（***施工、***施工）、页码41“1号楼外墙渗水维修”、页码42“1号楼1205回访维修”，原告对真实性不予认可，认为没有原告的签字确认。一审法院认为，南通中超公司主张是因为原告的原因产生质量问题或者其通知了原告要求履行回访维修义务而原告没有履行才产生了上述费用，但本案中南通中超公司并未提供充分的证据证实该主张；另，即使上述***用是真实产生的，也是发生于涉案工程竣工验收之后，《泥工劳务合同》既已约定了5年的回访期且已预留了部分作为回访费，南通中超公司主张的***扣款不应在原告应得工程进度款中予以扣除。 最后，关于分摊的文明施工费和其他项目违约金。1.分摊的文明施工费共涉及页码27“文明施工费分摊93745”、页码39“文明施工费分摊4695”，两项合计98440元。其中第一项93745元实际由文明施工费57918元，1#塔吊9000元，2#、5#塔吊26827元组成。一审法院认为，根据原建设部建办[2005]89号《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第三条、第八条、第十一条的规定，安全文明措施费属于建筑施工成本的一部分，应由施工企业承担。南通中超公司系涉案工程的总承包方，相应的文明施工费应由其自行承担，从其提交的分摊文明施工费的明细表上可以看出，其将涉案工程肢解分包给了多个班组，现其主张原告存在不文明施工现象而要求原告分摊部分施工费，无事实和法律依据，一审法院不予采信；对于南通中超公司分摊给原告的超过合同约定400天使用天数所产生的塔吊、人货电梯的租赁费、操作人员工资，其提交了塔吊、电梯、操作人员工资的具体结算单用以佐证，因双方合同对此有明确的约定，故该项费用南通中超公司主张作为已付进度款进行扣除，一审法院予以采信，金额为35827（9000+26827）元。2.其他项目违约金。南通中超公司提交的领款明细表页码28“****违约金20000”，主张从涉案工程款中扣取。原告质证对该证据的真实性与关联性均不予确认。一审法院认为，该笔违约金未有原告的签字确认，且与涉案工程无关，不应在本案工程进度款中予以扣除。3.页码18“**二期人工分摊费3750”，未有原告的签字确认，原告不予认可，南通中超公司未提供相应证据予以证实，故不应予以扣除。 综上，一审法院核定涉案《泥工劳务合同》原告施工工程价款为5946010（5881000+65010）元，按照约定工程竣工第二年年底南通中超公司应当支付至95%即5648709.50元，其已支付5514095（5478268+35827）元，尚欠134614.50元，应当予以支付。另原告***在另案绿洲嘉园工程款中支取用作涉案**家园二期工程保证金40000元，已满足退还条件，南通中超公司应当一并支付。以上合计应支付174614.50（134614.50+40000）元，其余款项尚未达到合同约定的付款条件，一审法院不予支持。因南通中超公司对启东中超公司现不结欠其涉案工程进度款的事实无异议，故原告主***中超公司在欠付工程款范围内承担责任，一审法院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告***与被告南通中超建设工程有限公司于2016年7月8日签订的《泥工劳务合同》无效；二、被告南通中超建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告***支付工程款174614.50元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费12800元，由原告***负担9005元，被告南通中超建设工程有限公司负担3795元。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于考核处罚扣款的问题，虽然南通中超公司具有管理权，但其在行使管理权的时候，应当做到程序合法。由于南通中超公司在管理时，未能做到程序合法，导致有关事实尚无法得到明确确认，故原审对此不予支持并无不当。对于65010元零点工费用,由于南通中超公司未能证明其已经将该费用支付给被上诉人,故原审判决其承担举证不能的法律后果正确，故该上诉理由,本院不予支持。关于文明施工费的问题，承包单位应当按照有关法律规定和合同约定及时向分包单位支付安全防护、文明施工措施费用，原审已经对该费用承担作了充分阐述，本院二审不再赘述。对于维修扣款问题，对于该费用的产生，上诉人并没有充分证据予以证实，故本院对该上诉理由亦不予采纳。对于上诉人提出的40000元违约金的问题，因双方之间的合同为无效合同，故上诉人不能按照违约责任来主张进行扣减。关于上诉人提出的案涉合同约定的质量奖罚和合同单价下浮的问题,因双方当事人已经进行过结算确定相应的工程款,故该上诉理由,本院不予采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3792元，由上诉人南通中超公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　盛 审判员　*** 审判员　吕　敏 二〇二一年二月五日 书记员　陈　宁