张掖市现代建筑安装有限责任公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）甘民申2263号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张掖市现代建筑安装有限责任公司，住所地张掖市甘州区南大街新世纪商城五楼。

法定代表人：付某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：窦某，甘肃正峰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，汉族，住张掖市。

再审申请人张掖市现代建筑安装有限责任公司（以下简称现代公司）因与被申请人**建设工程分包合同纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2021）甘07民终612号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

现代公司申请再审称：1、被申请人从第三分公司分包的张掖市东方明珠住宅小区6号楼、1号商铺、3号楼的土建项目，但承包方式包工不包料，申请人提交的新证据证明东方明珠6号楼工资表发放人工工资合计1150000元、3号楼发放人工工资合计940800元，被申请人合计应当计算的人工费合计为2090800元。申请人提交的证据证明涉案东方明珠1号商铺、肃南裕苑13号楼土建人工工资已经全部支付完毕。以上新证据足以推翻原判决。2、原判决认定事实缺乏证据证明。被申请人自认已支付劳务费2256000元，一、二审仅凭被申请人的自述和自认定案，判决认定事实不清。一、二审均未要求被申请人提交或举证其支付人工费的交易往来凭证工资支付表等证明收到2256000元去向等证明材料，同时未在举证能力范围提交除6号楼一份《土建承包合同》外其他任何证据材料，证明案涉工程人工费没有发放或结算。一审没有全面阐述申请人关于鉴定意见的质证意见。3、原判认定事实的主要证据未经质证。鉴定机构作出的鉴定意见、三份异议答复书和说明书是对建筑面积平方米单价作出的造价鉴定结论，而非纯粹的人工工资鉴定且实际作出了三种鉴定意见，对涉案实际发放人工费及定额工资没有质证。4、原判适用法律错误。判决以本案原审鉴定机构按照合同约定得出的工程造价总额的意见，并将该造价当做人工费定案，违背了当事人的真实意思表示，没有法律依据。5、本案涉案工程的实际施工人是挂靠的第三分公司，涉案劳务分包公司是由该公司签订，施工费由该公司自筹，工程款收益全部归该分公司所有。一审时申请人要求追加第三分公司参加诉讼但一审没有依法追加，导致第三分公司持有本案相关的证据材料无法提供和参加质证。6、原判决遗漏或超出诉讼请求。一审对鉴定机构2019年12月17日的异议答复中第三条“**认为合同无效，要求我方完全按照定额计算：现我方完全按照定额计算得出**已完成工程劳动报酬为1355290.07元”的鉴定意见未予认定，二审对此上诉理由有遗漏。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第八项和第十一项规定，申请再审。

本院经审查认为，根据现代公司申请再审的事由，再审审查的焦点是：1、现代公司提交的证据是否足以推翻原审判决；2、至诉讼时现代公司已付的劳务费的数额认定；3、本案采信鉴定结论是否妥当以及依照该鉴定结论是否存在判决遗漏或超诉讼请求的情形。

关于现代公司提交的证据是否足以推翻原审判决的问题。申请再审时，现代公司提交六组涉及东方明珠6号楼、五组涉及东方明珠3号楼人工工资发放表复印件、三组涉及东方明珠1号商铺、肃南裕苑13号楼人工工资的领条复印件，拟证明与**就涉案工程是包工不包料只结算人工费，现代公司已将土建人工工资全部支付完毕，一、二审采信鉴定机构出具的总说明书中第二种鉴定意见错误。对此再审申请理由，本院认为，现代公司提交的上述证据复印件，均产生于本案一、二审诉讼之前。虽然现代公司申请再审时称因涉案工程的实际施工人是挂靠的第三分公司，其主张追加第三分公司参加诉讼但一审未追加，导致第三分公司持有本案相关的证据材料无法提供和参加质证。但经查阅一、二审卷宗和庭审笔录，现代公司均未在一、二审就此提出申请。因现代公司并未提交《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条规定用以证明其提交的证据存在第三百八十八条第一款中规定“（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的”的证据，且上述单据复印件仅能证明有**签字借支或领取人工工资的情况，是否为涉案工程的全部人工工资无据证实。双方之间虽约定涉案工程包工不包料，但无据证实劳务费仅指人工工资。故现代公司以此为新证据申请再审，未达到《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的足以推翻原审判决的证明标准。

关于已付劳务费数额的认定。现代公司在一审2020年8月20日庭审中主张已付劳务费2316005元，**对此不认可，并在此次庭审和2020年11月12日庭审中均自认现代公司已付劳务费2256000元，现代公司对**的自认，在2020年11月12日庭审中陈述暂时按此数额计算，并表明需要核实，法庭向其释明一周内提交付款凭证或相应证据，至一审2020年12月10双方质证时再次向现代公司核实已付劳务费的相关证据时，现代公司明确表示无证据提交。在现代公司不能提交其已向**支付劳务费2316005元的证据的情形下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，现代公司应承担举证不能的法律后果，一、二审以**的自认确定已付劳务费的数额并无不当。

关于本案所涉鉴定结论的采信问题。因本案双方当事人对**施工完成的工程量和劳务报酬产生争议，经**申请并经现代公司同意，就本案所涉争议进行鉴定。甘肃信诺工程造价咨询有限公司依据双方均无异议的现场勘验笔录、2019年6月10日的调查笔录和双方均认可施工图纸作出鉴定报告，鉴定材料真实。鉴定机构作出鉴定结论后，因双方对约定的土建项目劳务范围是否包括挖土方、钢筋工程、模板工程、脚手架工程等意见不一致，鉴定机构针对双方关于鉴定意见中所涉异议出具了三次答复意见书，期间鉴定人员亦出庭接受质询，后鉴定机构对其出具的鉴定结论和三次答复意见出具了最终综合说明，确定了两种鉴定意见。2020年12月10日法庭组织双方当事人对上述三次答复意见和综合说明进行质证，并询问现代公司对鉴定意见的异议是否申请重新鉴定时，现代公司明确陈述“我方不申请重新鉴定，至于采信那个结论由法院依法裁决”（一审卷宗102页）。在现代公司不能提交证据证明鉴定机构所做鉴定（包括异议答复和综合说明）存在专门性问题认定不当或鉴定程序违法、鉴定机构和鉴定人员无相应鉴定资质的情形下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第八十五条第二款规定，一、二审结合双方在土建承包合同中劳务报酬以195元／㎡计算的约定，鉴定机构出具的综合说明中所列的甘州区同期工程施工劳务市场中，不包含上述4项工作内容的土建劳务费在170-220元／㎡，包含上述4项工作内容的土建劳务费在360-380元／㎡的建筑行业承包和分包习惯原则，以及现代公司认可的东方明珠1号商铺、6号楼、3号楼均适用土建承包合同的事实，采纳鉴定机构出具的总说明书中的第二种鉴定意见方案“不包含4项工作内容的劳务费为3290253.88元”，确定**完成的劳务费总额并无不当。故现代公司以2019年12月17日答复意见书中内容主张一、二审对部分意见未予认定属遗漏或超诉讼判决申请理由无法支持。

综上，现代公司的再审申请不符合第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第八项和第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回张掖市现代建筑安装有限责任公司的再审申请。

审 判 长　魏　　淑　　梅

审 判 员　   　 王静

审 判 员　   　 高华

二〇二一年十二月十七日

法官助理　    王明生

书 记 员　    张咫潮