***和甘肃警察职业学院;甘肃弘业建设工程集团有限公司;昆山尚客优建材有限公司;闯险峰建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)甘01民终1666号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1970年10月16日出生，住四川省开江县。

委托诉讼代理人：郭云峰，四川中虹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）甘肃警察职业学院（简称省警院）（简称省警院）熘耙笛г海虺疲菏【海∷乩贾菔谐枪厍?

法定代表人：任尔昕，该院院长。

委托诉讼代理人：杨德柱，男，汉族，1972年12月17日出生，系该院职工，住兰州市城关区。

委托诉讼代理人：叶竹梅，甘肃致中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃弘业建设工程集团有限公司（简称：弘业公司），住所地兰州市城关区庆阳路91号27层。

法定代表人：王静鸿，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张敬南，甘肃致中律师事务所律师。

原审被告：昆山尚客优建材有限公司（简称：尚客优公司），住所地江苏省昆山市玉山镇超华世纪广场1、2号楼l54室。

法定代表人：闯险峰，该公司执行董事兼总经理。

原审被告闯险峰，男，汉族，1968年2月1日出生，昆山尚客优建材有限公司执行董事，住江苏省昆山市。

上诉人***因与被上诉人省警院、弘业公司及原审被告尚客优公司、闯险峰建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初6990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销(2016)甘0102民初6990号民事判决书第三项、第四项；2、依法改判由省警院和弘业公司对工程款及利息承担连带清偿责任；3、一、二审费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当。首先，原审法院对分包过程及实际施工人认定事实不清。本案基本事实为省警院将”外墙保温装饰一体板”工程项目发包给弘业公司，弘业公司将该项目转包给尚客优公司，安装劳务再次转包给***。其次，原审法院对本案工程款支付情况事实认定不清。省警院向弘业公司支付的工程款3550000万元，该款项不能证明其支付的系案涉工程款，因为省警院与弘业公司之间还有其他工程项目。即使该款项系案涉工程的工程款，但是尚有5％的余款还未支付。但是余款需审计完成后3个月内支付系省警院与弘业公司之间的约定，对上诉人不产生效力。二、弘业公司应当对尚客优公司支付上诉人的劳务费承担连带支付责任。第一，通过警察学院提交的《甘肃警察职业学院综合培训楼项目建设施工合同》可以证明警察学院将项目全部发包给弘业公司。合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。其次，《保温装饰一体板分包合同》可以证明弘业公司将甘肃警察职业学院综合培训楼项目中的”甲方与业主确定的除干挂石材以外的墙体外立面”工程分包给尚客优公司。最后，警察学院的所有工程款均是打进弘业公司账户。因此弘业公司主张的”弘业公司没有将本案所涉工程分包给尚客优公司，而是警察学院直接将工程分包给尚客优公司，弘业公司与尚客优公司没有任何关系”不能成立。第二，弘业公司主张已支付给苗宝成和赵洪智工程款350万元，但是，从本案证据来看，弘业公司将工程款支付给苗宝成，并不能证明弘业公司已向尚客优公司或者任何第三方已经支付过工程款。最后，弘业公司非法转包案涉工程，并未实际履行承包人义务，存在过错，以及根据《建设领域农民工工资支付暂行办法》第12条规定：”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。弘业公司应对实际施工人***尚未领取到的工程款承担连带支付责任。三、警察学院应当对尚客优公司支付上诉人的劳务费在欠付工程款范围内承担连带支付责任。警察学院作为外墙保温装饰一体板工程的发包人(业主)，工程总金额包括材料和人工合计377万左右，之后警察学院通过请示《关于综合培训楼外墙分项工程设计变更的请示》将该分项工程的总金额增加到3912177.2元。警察学院提交证据证明支付给弘业公司的进度款，不能证明所支付的款项系外墙保温装饰一体板工程进度款。即使已经支付了一体板工程进度款，但尚有一体板工程款未支付给弘业公司。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”......发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定以及《建设领域农民工工资支付暂行办法》第7条规定：”企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发包方给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”因此警察学院应当在未付工程款范围内承担支付责任。综上所述，一审法院在存在事实认定和法律适用上的错误，且未尽职责查清案件事实，草率判决。为维护上诉人合法权益，特此提起上诉，望贵院撤销一审判决第三、四项，依法改判。

被上诉人省警院辩称，服从一审判决，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人弘业公司辩称，服从一审判决，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告尚客优公司、闯险峰二审未提出答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令尚客优公司支付工程款518450元；2、依法判令尚客优公司支付工程款利息损失，按中国人民银行同期贷款利率标准的l50％计算从2015年6月20日至实际给付之日；3、依法判令省警院、弘业公司及闯险峰对上述工程款及利息承担连带清偿责任；4、诉讼费由尚客优公司、省警院、弘业公司及闯险峰共同承担。

一审法院认定的事实：2012年8月28日，省警院与弘业公司签订综合培训楼项目建设工程施工合同。双方约定的工程内容为施工图散水以内除二次装修工程、部分内门、黑板、讲台、部分战时项目以外的所有建安工程。建筑面积29028.39平方米。工程进度款的支付方式和时间如上文所述省警院和弘业公司均提交的该证据内容。该合同成立后，该项目由实际施工人苗宝成、楚维申组织施工。弘业公司向省警院出具了聘用苗宝成为项目副经理的合同。案涉项目外墙保温工程材料由省警院自行考察后，将原设计拟使用的外墙材料由酚醛树脂保温及涂料粉刷变更为保温装饰一体板，遂书面通知了弘业公司和监理公司，并预算安装ll366平方米，工程总造价3912177.20元。2014年9月25日，弘业公司与苗宝成签订保温装饰一体板分包合同，双方约定的每平方米造价344元，暂定施工面积l0977.73平方米，工程总造价暂定为3776339.12元，最后结算以实际测量面积为准，该核定价格不含税金。付款方式及期限约定为：自合同签订之日起五日内弘业公司向苗宝成预付工程总造价的20％作为定金，由弘业公司向省警院申请批付后，支付给苗宝成组织生材料；材料及工人进场后其他工程款按月进度的70％支付。交工验收后，付到95％，其余5％作为质保金，一年质保期满后，无质量问题后结清。工程量计算原则为对于所有施工内容均按展开面积进行结算。在该合同书中载明缔约的承包方为昆山尚客优环境工程有限公司，但在合同落款处没有加盖该公司的公章印文，仅有苗宝成的签字。苗宝成作为实际施工人未就该分项工程进行施工。2014年10月1日，尚客优公司与陈效伟就外墙保温工程签订了分包合同，双方约定的每平方米造价为329元，暂定合同总造价3611673．17元。其他内容(除预付款额不同)与弘业公司和苗宝成签订的分包合同基本相同。该合同加盖了弘业公司技术资料专用章，但弘业公司不认可该公章系其公司所刻，且不认可陈效伟系其公司职员。尚客优公司又于同年10月10日和***签订了外墙保温装饰一体板安装劳务协议书。该合同内容已在上文***出具的该证据中叙明。***依其与尚客优公司签订的劳务协议完成了外墙保温装饰一体板的施工任务，双方确认的施工面积为10850平方米，每平方米承包单价确定为57元，尚客优公司和***以补充协议的形式确认工程总造价为709280元。2015年6月，双方以对账单的形式确认尚客优公司尚欠***工程款618450元未付，尚客优公司法定代表人闯险峰向***出具保函愿承担尚客优公司所欠***的工程款。又查明：案涉省警院综合培训楼项目外墙保温装饰一体板工程施工过程中，依省警院与弘业公司签订的建设工程施工合同约定的工程进度款总体控制在已完工程量的80％以内，其余款项待工程决算经审计部门审定后三个月内付至结算价款的95％的约定，省警院向弘业公司分五次共计支付进度款3550000元。弘业公司依其司与苗宝成签订的分包协议，已向苗宝成支付该工程进度款3500000元，其中依苗宝成要求直接支付给外墙保温装饰一体板的供应商尚客优环境工程有限公司材料款l300000元。省警院综合培训楼项目在本案审理过程中，尚未审计完成，案涉外墙保温装饰一体板工程实际完成的工程量尚未得到省警院的最终审定。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、***诉省警院、弘业公司是否构成诉讼主体错误；2、省警院和弘业公司是否应对尚客优公司所欠***案涉省警院综合培训楼项目外墙保温装饰一体板工程款负连带清偿责任。一、***诉省警院、弘业公司是否构成诉讼主体错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常普遍，中间转手倒卖工程，从而赚取工程差价，造成实际施工人无法取得工程款，故该司法解释第二十六条规定实际施工人可以对发包人、转包人或者违法分包人提起诉讼。本案中，***即为案涉外墙保温工程的实际施工人，且从弘业公司与苗宝成签订的外墙保温装饰一体板工程分包协议约定的内容，与陈效伟和尚客优公司签订的该分项工程协议的内容相比较，除工程总价款不一致外，施工范围等其他条款基本一致，尚客优公司又将其中的劳务分包给***，故就该分项工程存在违法分包的事实，在该工程存在违法分包的情况下，***依该司法解释的规定，可以起诉省警院及弘业公司。省警院、弘业公司以其与***没有合同关系为由，辩称其诉讼主体不适格的理由不予采纳。二、省警院和弘业公司是否应对尚客优公司所欠***案涉省警院综合培训楼项目外墙保温装饰一体板工程款负连带清偿责任。依上文所述法律规定，省警院作为案涉综合培训楼项目的发包人，本应在未付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但本案已查明的事实表明，省警院依其与弘业公司签订的建设工程承包合同约定的暂定造价计算，省警院已将案涉外墙保温装饰一体板工程进度款付至90％以上，弘业公司依其与苗宝成约定的暂定价计算，亦向其相对人苗宝成付至92％以上。在此部分工程进度款中，***未获得其应得的款项，责任不在省警院和弘业公司，故省警院、弘业公司因已支付外墙保温工程进度款而就已付款额部分不再对***承担连带责任。又因，省警院尚未支付的90％之外的剩余工程款能否支付的问题，依合同约定须待工程决算经审计部门审定后三个月内支付，且应留5％的质保金。而本案在审理过程中，案涉工程项目正在审计，工程结算尚未完成，案涉外墙保温装饰一体板的工程总量尚未最终确认，故***请求省警院、弘业公司连带清偿外墙保温工程款的诉讼请求不予支持。本案在诉讼过程中，尚客优公司、闯险峰均对***的诉讼请求及事实和理由无异议，且愿意就其确认的债务向***承担清偿责任，故***主张的工程款及利息损失应由尚客优公司予以清偿，闯险峰付连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款、第二款之规定，判决：一、昆山尚客优建材有限公司于判决生效后10日内支付***工程款518450元；二、昆山尚客优建材有限公司支付***工程款利息损失，以518450元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准的150％计算从2015年6月20日至实际给付之日止；三、驳回***对甘肃警察职业学院的诉讼请求；四、驳回***对甘肃弘业建设工程集团有限公司的诉讼请求。以上第一、二项债务，如昆山尚客优建材有限公司逾期不履行，则由闯险峰承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8985元，由昆山尚客优建材有限公司负担(于判决生效后10日内付清***，逾期，由闯险峰承担连带清偿责任)。

本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。

本院认为，一、关于本案中省警院是否应对尚客优公司所欠***案涉省警院综合培训楼项目外墙保温装饰一体板工程劳务款负连带清偿责任是二审中当事人争议的焦点之一。对此分析如下：首先，***作为案涉省警院综合培训楼项目外墙保温装饰一体板工程中安装劳务的实际施工人，其与发包人省警院没有直接的合同关系，不存在应履行付款的合同义务。其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”......发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，从中看出在欠付工程价款范围内对实际施工人承担的是一种支付责任而非连带清偿责任，二者不能混为一谈，并且查明省警院对综合培训楼项目工程正在审计，其与弘业公司的工程结算尚未完成，发包人的支付责任无法确定或条件不成就。故***主张发包人省警院应对尚客优公司所欠***案涉外墙保温装饰一体板工程劳务款负连带清偿责任无事实及法律依据，一审判决未予支持并无不当。

二、关于本案中弘业公司是否应对尚客优公司所欠***案涉省警院综合培训楼项目外墙保温装饰一体板工程劳务款负连带清偿责任是二审中当事人争议的焦点之二。对此分析如下：首先，***与工程总承包人弘业公司没有直接的合同关系，不存在应履行付款的合同义务。其次，弘业公司就外墙保温装饰一体板工程分包时省警院派人实地考察过尚客优公司，说明省警院对尚客优公司分包外墙保温装饰一体板工程是明知的，本案中没有充分的证据能够证明工程总承包人弘业公司存在非法转包或肢解工程违法分包的情形。故***主张弘业公司应对尚客优公司所欠***案涉外墙保温装饰一体板工程劳务款负连带清偿责任亦无事实及法律依据，一审判决未予支持亦无不当。

三、***与其合同相对人尚客优公司就拖欠的劳务工程款已经双方确认。对此一审判决由尚客优公司及承诺还款人闯险峰承担连带清偿责任正确，应予维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8985元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张建军

审判员　　冯　诚

审判员　　邵云和

二〇一八年八月二十八日

书记员　　卢淑娟

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