某某某某农村市场开发有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂04民终1535号

上诉人（原审被告）：******农村市场开发有限公司，住所地：***州镇金川二街161号二楼，统一社会信用代码：91450422MA5KY8FFX7。

法定代表人：黄金梅，执行董事。

委托诉讼代理人：龙泉明，男，汉族，1973年5月27日出生，系******农村市场开发有限公司员工，住藤县。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年3月26日出生，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：周海燕，广西桂成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1979年2月7日出生，住重庆市开州区。

被上诉人（原审被告）：戴国勇，男，汉族，1992年10月16日出生，住广东省阳西县。

原审被告：吴晓南，男，汉族，1985年7月17日出生，住广东省汕头市潮阳区。

原审被告：广西博汇建筑工程有限公司，住所地:南宁市江南区石柱岭一路11-1号翠岭居7号楼1单元605号房，统一社会信用代码：914501006998732935。

法定代表人：黎坚彬，执行董事。

上诉人******农村市场开发有限公司(以下简称万锦公司)因与被上诉人***、***、戴国勇、原审被告吴晓南、广西博汇建筑工程有限公司(以下简称博汇公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2021）桂0422民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人万锦公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法驳回被上诉人***对上诉人万锦公司的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人***承担。事实与理由：1.***不是法律意义上的实际施工人，无权直接要求上诉人支付劳务款。***与***签订的是《工程施工劳务分包合同》，其只是承包砌砖、内外墙抹灰部分，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人，一审法院认定***是实际施工人错误。2.根据吴晓南与***、戴国勇共同委托第三方出具的结算书，吴晓南共应支付***、戴国勇工程款25167929.54元，截至2020年1月19日吴晓南已经支付28466569元，故吴晓南没有欠付***、戴国勇工程款，且根据博汇公司的答辩意见可知，上诉人没有拖欠博汇公司工程款，依法不应判决上诉人承担责任，一审法院判决上诉人承担责任错误。3.一审庭审后，上诉人与博汇公司解除了合同，结算了工程款，并付清了应支付的工程款，已经不存在欠付博汇公司工程款的事实，依法应驳回***对上诉人的诉讼请求。综上，一审法院认定事实部分错误，适用法律错误，对上诉人的判决错误，请二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称，1.***是本案工程实际施工人，本案是以工程量进行结算，由***租赁建筑材料，对项目进行管理，招募人员来施工并发放工资，承担工程的质量，因此***属于实际施工人而非***的用工。2.上诉人没有证据证明其已付清了工程款，应承担举证不能的责任，应在欠付工程款的范围内向***承担清偿责任，其在一审期间没有提供任何的付款凭证，证明其付清款项的事实，且博汇公司及其他被告均确认没有进行结算，没有付清工程款，所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确。3.博汇公司与上诉人没有在一审庭审前结算，上诉人并未付清案涉工程款，这也是各方当事人在一审庭审时自行确认的事实，所以本来不存在付清工程款的情况，不能免除上诉人在欠付工程款范围内向***承担清偿责任的义务。

被上诉人***答辩称，吴晓南与我们没有结算，增加工程量没有结算，工程延误的时间没有计算清楚。

原审被告吴晓南答辩称，其与***无直接合同关系，不清楚***与***及戴国勇之间合同约定，而其与***、戴国勇之间就涉案项目债权债务已经第三人审计且其已经足额甚至超额支付了相关款项，本案纠纷与其无关，***诉求无事实和法律依据，请法院判决驳回***相关诉讼请求。

被上诉人戴国勇、原审被告博汇公司没有进行答辩。

***向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令被告***、戴国勇连带清偿原告工程款921467.09元及逾期付款利息33111.38元（逾期付款利息自2020年1月9日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，暂计至2021年4月9日止，利息计算至偿清之日止），合计954578.47元；2.判令被告吴晓南、广西博汇建筑工程有限公司、******农村市场开发有限公司在欠付工程款及利息范围内承担支付责任；3.判令原告对案涉工程拍卖变卖价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由五被告共同承担。

一审法院认定事实：被告万锦公司与被告博汇公司签订五份《建设工程施工合同》约定博汇公司对藤***农村市场一至五期的土建、内外墙装饰装修等所有工程土建内容进行总承包。不包含的范围：桩基础、水电工程、市政园林绿化工程、消防工程、电梯。承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，并对工程价款进行了约定。

2018年11月28日，被告博汇公司与被告吴晓南签订《藤***农村市场工程协议书》，约定博汇公司将其承包******农村市场A－1、2栋、B－1、2栋、C－1、2、3、4栋、D－1、2、3、4栋、E－1、2栋的建筑、主体结构、基础工程（包承台但不包含打桩），包括外墙装饰工程、防水工程、排水、排污和化粪池、各户入户门、阳台门（落地窗）和安装铝合金窗和阳台栏杆、按绿色建筑设计预埋安装管道工程,分包给吴晓南施工，合同对工程价款也作了约定。

2018年12月4日，被告吴晓南与被告***、戴国勇签订《建设工程施工劳务分包协议》，约定吴晓南将其承包上述工程的临水、临电、土方工程基础工程（不含桩基）、钢筋混凝土工程、砌筑抹灰工程（室内毛坯）、屋面防水保温混凝土面层、化粪池（含管道预埋安装）。（不含水电工程、消防工程、防雷工程）分包给***、戴国勇施工，按固定单价计算工程款。

2019年3月7日，被告***与原告***签订《工程施工劳务分包合同》，约定***将其与戴国勇共同承包上述工程中的泥水工程即商住楼主体砌砖、内外墙抹灰工程分包给原告施工，承包价格按面积固定单价、杂工按200元/日计算，工程量按现场实际结算。原告以包人工、机械（搅拌机、斗车、小型工具）、包质量、包安全、包进度、包文明、包放线施工方式承包项目劳务。签订合同后，原告即进场施工，2020年1月9日，原告与被告***、戴国锐（被告戴国勇认可戴国锐是其弟弟，是其与***承包施工工程的现场管理人）对原告承包的工程进行结算，双方制作了《综合市场砌体（***）班组结算》表，表中确认未支付给原告的工程款1276641.09元。结算后，原告退场，被告***、戴国勇支付原告工程款355174元，2021年6月10日，原告以被告***、戴国勇未付清余款921467元为由，诉至法院，提出前述诉讼请求，其中第3项即判令原告对案涉工程拍卖变卖价款享有优先受偿权是原告庭审中增加的诉讼请求。

另查明，原告***、被告吴晓南、***、戴国勇均不具备建筑资质。庭审中发包方万锦公司与承包方博汇公司一致认可所签订的五份《建设工程施工合同》中约定的工程尚未竣工。

一审法院审理认为，本案争议焦点之一是原告与被告***、戴国勇签订的《工程施工劳务分包合同》的效力问题。从合同约定的内容来看，该合同名为劳务分包合同，实为工程分包合同，原告通过层层分包后承建总工程中的部分工程。原告、被告***、戴国勇、吴晓南均是缺乏相应资质的个人，原告系涉案工程的实际施工人，被告***、戴国勇、吴晓南系违法分包人，被告万锦公司系总工程的发包人，被告博汇公司具有相应建筑资质，系总工程的承包人。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二、三款、第一百五十三条第一款之规定，该院确认原告与被告***、戴国勇签订的《工程施工劳务分包合同》合同无效。

争议焦点之二是原告与被告***于2020年1月9日签名的《综合市场砌体（***）班组结算》表的效力问题。该表中的工程量是原告与被告***及其施工现场管理人共同测量，工程款也是依据工程量及合同约定之单价计算得出。故该院认为该协议是结算双方经过协商一致达成的合意，是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，不存在无效及可撤销的情形，该院确认结算协议合法有效。被告***、戴国勇提出没有按图纸及重复计算工程量抗辩的理由，没有提交相关证据予以印证，该院不予采信。

争议焦点之三是原告的各项诉讼请求是否支持的问题。结算协议具有独立性，分包合同无效，不影响结算协议的有效性，被告***、戴国勇应按结算协议支付工程款1276641.09元给原告，扣减被告***、戴国勇已支付的355174元，尚需连带支付剩余工程款921467.09元给原告。由于结算协议没有约定支付期限及利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二十六条、第二十七条之规定，应从结算之日即2020年1月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息至付清之日止。涉案工程是被告***与戴国勇共同从分包的部分工程中再次分包给原告的部分工程，两被告是合伙关系，欠付原告的工程款属于合伙债务，被告戴国勇没有在《结算表》中签名，是其与***合伙内部事务的问题，根据《中华人民共和国民法典》第九百七十三条“合伙人对合伙债务承担连带责任”之规定，被告***与戴国勇应对上述工程款及利息承担连带支付责任。由于总工程尚未竣工，根据《解释（一）》第四十三条第二款之规定，发包人万锦公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人即原告主张的工程款承担责任。原告要求发包人承担工程款利息、要求总承包人博汇公司及其他分包人吴晓南在欠付工程价款范围内承担责任，不符合该法条之规定，该院均不予支持。根据《解释（一）》第三十九条之规定,可请求对其承建工程的价款就其承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿的只有与发包人订立建设工程施工合同的“承包人”，本案承包人是被告博汇公司，而原告是实际施工人，原告不享有工程拍卖变卖价款的优先受偿权。因原告与被告***、戴国勇在诉讼前已对建设工程价款结算达成协议，根据《解释（一）》第二十九条之规定，对该两被告在诉讼中提出对工程造价进行鉴定的申请，该院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第三款、第一百五十三条第一款、第九百七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款之规定，判决：一、被告***、戴国勇连带清偿工程款921467.09元及逾期付款利息（利息计算：自2020年1月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至付清之日止)）给原告***；二、被告******农村市场开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告***主张的工程款承担责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费13346元（原告已预交），适用简易程序审理，减半收取为6673元，由被告***、戴国勇、******农村市场开发有限公司负担。

二审诉讼中，上诉人万锦公司于2021年12月14日提交的证据：《解除建设施工合同》、《工程结算协议书》、《转账凭证》，拟证明上诉人和博汇公司已结算，上诉人没有欠博汇公司工程款。被上诉人***对上述证据质证称，1.该份证据是逾期证据，在上诉人上诉的时候已经签订，但上诉人在现在才提交，超过了举证期限，法院要采信这份证据的时候，我们请法院对上诉人逾期举证的行为进行惩戒。2.这份证据我们刚刚收到，针对上诉人的证据我们也要提供相应的证据，请给我们15天的举证期限，我们庭后会把针对案件的证据提交。3.对该证据的三性不予认可，在一审中，博汇公司当庭确认没有结算付清工程款，上诉人在一审的时候没有提交任何付款凭证证明其已付清博汇公司案涉工程的款项，而且从其提交的一审的证据证明案涉工程事实上没有包括增量工程的话，已经有九千多万元的工程款，因为上诉人只是提交了其中的一部分合同，在一审的时候要求被上诉人提交基桩以及其他合同，但是上诉人为了掩盖工程款的事实没有提交，而且没有提交任何转账凭证原件，即便本案提交的20万元的转账是真实的，也仅仅证明他支付了200000元，其自认的七千多万元是没有任何转账凭证证实支付的事实的；再加上刚才***等施工人员也说到，案涉工程是存在很多的变更增加的工程量，工程款是肯定会在合同的基础上进行增加，而不单单是他们现在所谓的总价是77889351.20元，明显与他们签订的合同是不相符的，而且案涉工程基本已经完成，不存在扣除三百多万的工程款的，而且整个案涉工程所结算的其他材料均没有，所以不能仅仅单凭这份结算协议就认定案涉工程款是7000多万元，而应根据实际的施工进行认定，我们甚至认为这份合同是为了让上诉人免除对***的工程款的支付恶意串通签订的假的结算协议，而非真实的结算协议；而且在住建部门对案涉工程与信访局、劳动监察部门协调处理的时候，很明确的没有按时足额支付农民工工资，更何况是工程款，这个工程断断续续的施工正是因为上诉人资金不到位，造成了拖延，所以本案当中完全没有上诉人提供的消防、绿化支付款项的证据，完全没有体现增量工程，还有延期施工损失，还有一审提交的证据之外的其他实际施工的合同，上诉人提交的扣减确认表中，内容包括电梯绿化、基桩、等等工程的结算内容在里边，因为这些工程是已经施工完成的了，所以整个案涉工程按照他向住建部门提交的材料，交付的安全文明施工费1.66‰，10000000元以上的工程按1.66‰来计算，总工程是已经达到了9900多万元。如果加上增量工程，整个案涉工程款事实上应该是一个亿左右，而不是七千多万。所以即便上诉人提交了这份我们认为是虚假的结算协议及扣减确认表，不能证明其已经付清了案涉工程的全部工程款，在住建部门应该有他们的合同备案，请法院能够向住建部门调取他们的备案合同以查明总工程款问题。被上诉人***质证意见与***质证意见一致。上诉人2021年11月11日收到本院的举证通知书，通知其举证期限为十日内，但其在2021年12月14日才提交上述证据，已经超过了举证期限，本院对此不予认证。***在2021年11月23日收到本院的举证通知书，但在2021年12月21日才向本院提出调查取证及工程造价鉴定申请，要求向藤北住建局调取备案的******农村市场第一至第五期的总承包施工合同和造价咨询合同，调取广西博汇建筑工程有限公司施工的相关工程签证，并对广西博汇建筑工程有限公司施工的工程进行造价鉴定，本院对该申请不予准许。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人万锦公司应否对***主张的工程款承担责任。万锦公司将涉案工程发包给博汇公司，博汇公司作为工程的总承包人将部分工程转包给没有资质的吴晓南，吴晓南又将工程分包给***、戴国勇，***、戴国勇再将商住楼主体砌砖、内外墙抹灰工程分包给***施工，故***是该部分工程的实际施工人，其有权就已施工的工程依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人万锦公司主张支付工程款，万锦公司应在欠付建设工程价款范围内对***承担付款责任。万锦公司上诉称其已经付清了博汇公司全部的工程款，不应对***的工程款承担责任。该主张与万锦公司、博汇公司在一审庭审中均认可涉案工程尚未竣工未结算的事实不符，且其在二审中提交的《解除建设施工合同和工程结算书》（落款时间为2021年8月16日）和20万元付款凭证（转账时间为2021年8月30日），均发生在一审判决（2021年8月6日）后不久，在其上诉期间该些关键证据已经存在，但其直至2021年12月14日庭询当天才向本庭提交，已超过了举证期限，且结算协议的内容没有详细的项目明细等材料佐证，不足以证明其客观真实已与博汇公司结算完毕且已支付完毕博汇公司的工程款，故本院对其该主张不予采纳。一审法院根据***、戴国勇与***进行结算签字确认的《综合市场砌体（***）班组结算》表记载的未支付款项，扣减结算后***、戴国勇已支付的给***的款项，认定***、戴国勇尚欠***工程款921467元，万锦公司作为工程发包人在欠付工程价款范围内对***主张的工程款承担责任符合事实和法律依据，本院予以维持。

综上所述，上诉人万锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费13346元，由上诉人******农村市场开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曾　超

审 判 员　　林　远

审 判 员　　刘创祥

二〇二二年一月二十五日

法官助理　　黄仕灵

书 记 员　　周静兰

书 记 员　　林柏宇