富蕴县天德建筑工程有限责任公司
**、***天德建筑工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区***人民法院
民 事 判 决 书
（2021）新4322民初1783号
原告：**，男，1984年6月出生，汉族，住新疆维吾尔自治区***。
被告：***天德建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***。
法定代表人：于显勤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李前进，男，该公司员工。
被告：马立胜，男，1969年9月出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。
委托诉讼代理人：周坤，新疆克兰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
原告**与被告***天德建筑工程有限责任公司（以下简称天德建筑公司）、马立胜建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年8月14日作出（2021）新4322民初1号民事判决。上诉人马立胜不服该判决，向阿勒泰地区中级人民法院提出上诉。阿勒泰地区中级人民法院于2021年10月21日作出（2021）新43民终522号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭缺席进行了审理。原告**、被告马立胜的委托诉讼代理人周坤到庭参加诉讼，天德建筑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告**向本院提出诉讼请求：1．被告马立胜支付金驼广场地下室给排水、暖气、维修等工程款237，606.63元、产生的鉴定费3，566元；2．被告马立胜支付经依法鉴定后确定的工程款183，800.67元，产生的鉴定等费用4，970.6元；3．被告马立胜支付原告垫付的托运费11，700元；4．请求法院依法判令被告承担自2020年3月12日起至欠款清偿期间的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；5．天德建筑公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担支付责任；6．本案诉讼费、鉴定费、以及产生的所有费用全部由被告承担。诉讼过程中，原告**增加108个洞及39个洞的开洞费用。
事实与理由：2017年至2019年期间，马立胜承包天德建筑公司工程。马立胜将承包的金驼广场、未来之星、蕴德大酒店扩建工程、警务站的水暖等工程的劳务分包给原告，在施工过程中，马立胜向原告支付部分工程款。2020年6月，经***人民法院公开开庭审理后，原告与被告马立胜对没有争议的劳务费88，998.24元达成调解协议，对存在争议部分：金驼广场地下室工程、金驼广场整体落地水源热泵机组管道安装、金驼广场维修部分工程的价款进行鉴定、金驼广场超高部分（3#-11#楼、宾馆、家属楼、蕴德酒店扩建工程、托运费12，745元）的工程款部分诉讼请求予以撤回，另行起诉。”后法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对上述存在争议的工程进行鉴定，鉴定的造价为183，800.67元，因本次鉴定产生鉴定等费用4，970.6元（其中鉴定费用2，205.6元、差旅费、加油费等2，765元），已由原告垫付，应由被告马立胜承担。天德建筑公司应在欠款金额范围内承担付款责任。
天德建筑公司对108个洞及39个洞予以认可，同意进行鉴定。
马立胜辩称，认可原告提供劳务的事实，对于无争议劳务调解后已全部结清。对于争议部分需另行委托鉴定机构进行鉴定后再行给付。原告第一项诉讼请求依据的鉴定报告为其自行委托与原告劳务事实不相符。原告第二项诉讼请求鉴定范围包括第一项诉讼请求的劳务范围。对第三项诉讼请求运费11，700元予以认可。马立胜认可108个洞、39个洞的工作内容，通过鉴定确定人工工费。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对证据和事实，本院认定如下：
**举证，证据一：地下室给排水、暖气、电锅炉工程量、部分维修的施工清单；新钧（阿勒泰）价估字（2020）2007号价格鉴定意见书1份。证明被告马立胜支付金驼广场地下室给排水、暖气、维修等工程款237，606.63元、产生的鉴定费3，566元。法院依职权向新疆钧天价格评估有限公司调取新均（阿勒泰）价估字（2020）2007号价格鉴定意见书依据的检材。原告**认为检材中金驼广场维修及最后两页蕴德酒店、金驼广场地下室清单是重复的。马立胜认为两次鉴定检材存在重复，对鉴定报告不予认可。对鉴定费不予认可，因为**自行委托。在重新鉴定检材质证中对给水管道清单、排水管道清单、地下室暖气片及主管网清单、暖气包主管线清单、108个洞清单、部分维修施工清单予以认可，本院认为，上述清单可以证实原告劳务工作内容，本院予以确认。**、马立胜对鉴定报告内容及增加内容申请鉴定。本院准许鉴定申请，对新钧（阿勒泰）价估字（2020）2007号价格鉴定意见书及鉴定费票据不予确认。
证据二：新华远景价鉴［2021］第050号鉴定意见书1份、工程造价构成汇总表1份、工程造价鉴定意见书说明1份，金驼广场地下室清单（空气能热泵机组）、蕴德酒店维修清单1份、金驼广场维修清单1份。证明马立胜支付工程款183，800.67元，产生的鉴定等费用4，970.6元。马立胜对上述证据不予认可，认为评估鉴定报告说明部分与结论不一致，第43页将案涉工程做了一份汇总明细表，确定了4项争议工程的人工费合计91，447.81元，情况说明中的人工费为144，559.28元。所有清单为手写，不予认可。
证据三：微信聊天记录截图1张，证明垫付运费11，700元。马立胜予以认可，构成对原告诉讼请求的认诺，本院予以确认。
证据四：双方签订的情况说明一份，证明双方对于工程量存在争议。马立胜对情况说明予以认可，应对争议工程量统一鉴定，确定劳务费。争议事项第二部分第一项，应按照16元米平方米进行计算。
证据五：微信聊天记录、谭明明出具的证明。证明空气能热泵机组工作内容及蕴德酒店增加工程量内容。马立胜不认可微信聊天记录的证明目的，该语音中还包含别的工程，对单据存有争议。对空气能热泵机组及蕴德酒店增加工程量以鉴定价格为准。
证据六：新疆玖一建设项目管理咨询有限公司鉴定费票据5，000元；证据七：新华远景工程造价咨询有限公司鉴定费票据1张、相关鉴定费用票据，证明产生鉴定费2，205.6元、鉴定差旅费用2，765元。被告马立胜对票据予以认可，按照法律规定确定承担主体。本院认为鉴定费用系在案件审理过程中为确定劳务人工费用产生的必要费用，本院予以确认。
新华远景工程造价咨询有限公司对鉴定报告进行分项说明回复，原告**予以认可，被告马立胜予以认可，但热泵能机组部分检材无当事人签字，不予认可，应当以现场勘察为准。金驼广场维修费用与新玖价鉴［2022］0201号中维修部分重复，应扣减，蕴德酒店扩建增加工程费用，未签字确认不予认可。
**、马立胜提出鉴定申请。新疆玖一建设项目管理咨询有限公司出具新玖价鉴［2022］0201号意见书，及补充的单位工程措施项目计价表4张，对金驼广场11号楼楼板、地下室挡土墙、电影院化粪池挡土墙、5号楼楼板水钻开洞工程的人工费及金驼广场维修部分、给水管道、排水管道、电锅炉、暖气片、暖气管道等工程的人工费工程造价进行鉴定。**对鉴定报告第六页第六条，***金驼广场地下室暖气片安装的价格有异议，第八条暖气管有异议，其余部分均予以认可。被告马立胜认为，根据住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知，建标［2022］44号文件对措施费、企业管理费、规费、税费都做了明确规定。原告为劳务分包，未开具发票，未缴纳规费，项目不存在二次搬运的措施费和冬季施工，不存在管理人员工资、办公费、劳动人员管理费等社会管理费，在鉴定报告中应扣除相应部分，利润部分予以认可应属于原告。新华远景报告中金驼广场超高部分与本鉴定事项中超高部分已重复计算，应扣减新华远景报告中金驼广场超高部分的人工计价。
经本院调取，***天德建筑工程有限责任公司提供金驼广场地下室39个洞开洞费用检材原件，对相关施工内容予以认可，被告马立胜予以认可，原告**予以认可。本院予以确认。
被告马立胜举证，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司鉴定费发票5，000元，证明应予以扣减。原告**不予认可，本院不予确认。
对上述证据综合认证如下，双方争议劳务分项为：1．金驼广场整体落地水源热泵机组管道的安装费（1张清单）；2．金驼广场维修部分工程安装费（7张清单）；3．金驼广场3#至11#号楼超高楼层及超高部分人工（图纸为准）；4．蕴德酒店扩建增加工程安装费（1张清单）；5．金驼广场11号楼楼板等处108个洞开洞费用（1张清单）；6．地下室挡土墙等39个洞的开洞费用（1张清单）；7．金驼广场地下室给水管道、排水管道、电锅炉、暖气片、暖气管道（4张清单）。被告马立胜、天德建筑公司仅对第1项、第4项工程量及清单存有异议，根据原告证据五可以证实，被告马立胜认可存在空气能工作内容，虽对原告**清单提出异议，通过现场鉴定，在客观存在空气能情况下，未能就原告**未实施该项工程提供相应证据，故对第1项工程量清单予以确认。第4项工程量被告马立胜认为对清单未签字确认，结合证据四情况说明，双方均确认对蕴德酒店增加工程量存有争议，本院认为第4项工程量客观存在，予以确认。综上，本院对上述7项工程量清单、证据四的情况说明，证据五中的微信聊天记录予以确认。
新华远景价鉴［2021］第050号鉴定意见就金驼广场维修部分工程安装费共计7张清单中的2张予以部分鉴定，考虑维修部分劳务工作内容间关联性及人工费用确定问题，结合双方当事人鉴定申请，就双方争议的第2项内容在新玖价鉴［2022］0201号意见书中进行整体评估鉴定。故对新华远景价鉴［2021］第050号鉴定意见书中关于金驼广场维修部分不予确认。马立胜对第2项争议，超高部分按照16元／㎡计算的抗辩，未提供证据予以印证，故对第2项金驼广场超高部分工程人工费用应参照新华远景价鉴［2021］第050号鉴定意见书进行计算。马立胜提出新华远景价鉴［2021］第050号鉴定意见在金驼广场超高部分与新玖一鉴定中超高部分重复的意见。本院认为，根据新华远景分项说明的回复及鉴定报告中现场勘验记录表、单位工程费用汇总表可以明确，该鉴定事项系对金驼广场超高部分3#-11#楼、宾馆、家属楼一层施工超高费用。新玖价鉴［2022］0201号鉴定有超高部分的单位工程实体项目预算表，子目基本位于金驼广场地下室，维修超高部分必然存在二次超高相应部分施工费用，且该鉴定系在原被告双方进行现场勘验后，依据双方确认的施工清单对实际存在超高部分作出的鉴定。故两份鉴定报告在鉴定范围上不存在重复，对被告马立胜相应抗辩不予采信。原告**对新玖价鉴［2022］0201号提出地下室暖气片安装的价格、暖气管等价格有异议，该异议内容为鉴定机构对鉴定报告征求意见的反馈内容，鉴定公司明确了鉴定计价标准，每组暖气片安装工费为18.85元，弯头包含在管线定额内，故对原告**相关意见不予采信。被告马立胜对新玖价鉴［2022］0201号意见书提出，措施费、企业管理费、规费、税费应做相应扣减的意见。本院认为，鉴定报告中的工程措施项目费用由安全文明施工、临时设施费、工程定位复测、工程点交、场地清理费、生产工具、用具使用费、检验试验费构成，属于相关劳务作业人工费用的组成部分，不应予以扣除。根据《建筑安装工程费用项目组成》相关名词规定，企业管理费为建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，主要包括管理人员工资、差旅交通费、工会费用、职工教育经费等。本案属劳务分包，应为直接费中的人工费部分，且承包主体为个人，不存在产生上述费用的可能性，应在鉴定报告中将企业管理费予以扣除。规费是指按照法律、法规及相关权利部分规定必须缴纳或记取的费用，包括社会保险费、住房公积金、工程排污费等，上述内容为企业按规必须缴纳的费用，本案为自然人之间劳务分包，不产生相应费用，应在鉴定报告中予以扣减。庭审证据中未体现税金承担主体，原告**未提供证据证明其就争议劳务部分缴纳税费，故在鉴定中应对相应税金予以扣减。综上，本院对新华远景价鉴［2021］第050号鉴定意见书扣除金驼广场维修部分、企业管理费、规费、税金后予以确认，新玖价鉴［2022］0201号意见书人工费计价表中扣减企业管理费、规费、税金部分后予以确认。
经审理查明：被告马立胜承包被告天德公司的工程，将部分劳务分包于本案原告，相关项目已于2018前交付使用。双方在（2020）新4322民初155号民事调解书中对金驼广场（不含地下室）、未来之星、便民警务站、蕴德酒店的工程部分达成调解。就工程量争议部分出具情况说明，争议事项共4项：1．金驼广场是否存在25000㎡按照19元／㎡计算，是否有增加的75，000元工程款；2．金驼广场地下室部分是否到算账时间，如何计算；3．蕴德酒店增加的工程量及工程款；4．金驼广场维修部分是否单独计较，工程款如何计算。
根据原告的诉讼请求、检材清单及争议事项，本案劳务施工项目如下：金驼广场整体落地水源热泵机组管道的安装、金驼广场维修部分工程安装、金驼广场3#至11#号楼超高楼层及超高部分人工、蕴德酒店扩建增加工程安装、金驼广场11号楼楼板等处108个洞开洞、地下室挡土墙等39个洞的开洞、金驼广场地下室给水管道、排水管道、电锅炉、暖气片、暖气管道安装。
原审卷中，经本院委托，新疆新华远景工程造价咨询有限公司于2021年7月19日出具了新华远景价鉴［2021］第050号鉴定意见书，产生鉴定费用2，205.6元、差旅费2，765元，合计4，970.6元。对共计三项施工内容出具人工造价意见。详情如下：
人工费工程造价汇总表
序号
名称
金驼广场整体落地水源热泵机组管道
金驼广场超高部分工程
富蕴蕴德酒店扩建增加工程
总计（元）
1
人工费
36036.12
12974.23
7505.92
56516.27
2
利润
3893.99
1401.82
836.39
6132.2
3
人工费用价差
16186.23
5827.01
3475.46
25488.7
合计：（工程造价）
56116.34
20203.06
11817.77
88137.17
原告**于2022年3月7日、被告马立胜于2022年2月18日提出鉴定申请，经本院委托，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司于2022年5月16日出具新玖价鉴［2022］0201号意见书，产生鉴定费用5，000元，对共计四项施工内容出具人工造价意见。详情如下：
人工费工程造价汇总表
序号
名称
金驼广场地下室（给水管道、排水管道、电锅炉、暖气片、暖气管道等）
金驼广场维修部分
楼板开洞（11号楼楼板水钻开108个洞）
楼板、墙等开洞（地下室挡土墙、电影院化粪池挡土墙、5号楼楼板水钻开洞）
合计（元）
1
无争议人工费部分
97092.05
30537.54
9180
8420.25
145229.84
2
施工组织措施费
3829.27
839.47
4668.74
3
利润
5505.31
1206.9
6712.21
合计
106426.63
32583.91
9180
8420.25
156610.79
被告马立胜认可原告垫付的托运费11，700元的事实。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在2021年之前，应当适用法律事实发生时的法律、司法解释。
关于建设工程分包合同效力及给付主体、劳务人工费用确定问题，被告马立胜承包天德建筑公司的金驼广场、蕴德大酒店工程，将其中劳务分包于原告**，双方未订立书面合同，但已履行主要义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。原告**作为无劳务作业法定资质的个人从被告马立胜处分包相关劳务，违反法律、行政法规强制性规定，应属无效。相关劳务涉及工程已交付使用，被告马立胜应参照合同内容确定的人工费用折价补偿承包人**244，747.96元（88，137.17元＋156，610.79元）。
关于原告**诉请支付运费及劳务分包工程款逾期支付利息、鉴定费等相关费用的诉讼请求，庭审中被告马立胜认可原告**要求返还垫付托运费11，700元的诉讼请求，属认诺，本院对该诉请予以支持。双方未约定垫付托运费的给付时间，应自原审立案日期，即2021年1月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款市场报价利率计息。案涉相关劳务工程已于2018年交付使用，原告诉请自2020年3月12日计付应付工程价款利息符合法律规定，双方未约定工程款利息计付标准，根据《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第二十六条，被告马立胜应以应支付的劳务人工费261，918.99元为基数，自2020年3月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款市场报价利率计息，故对原告利息损失相关诉请予以支持。原告诉请的鉴定费用中（新疆钧天价格评估有限公司新钧（阿勒泰）价估字（2020）2007号价格鉴定意见书为原告**自行委托且与相关鉴定内容中检材重复未采用，相关鉴定费用3，566元应由原告**自行承担。新华远景价鉴［2021］第050号鉴定费2，205.6元、鉴定差旅费用2，765元、新玖价鉴［2022］0201号鉴定费用5，000元，均为当事人申请，本院委托相关鉴定机构对案涉争议劳务人工费用确定产生的必要费用，应由被告马立胜承担，对原告诉请被告支付相关费用的诉讼请求部分予以支持。
关于被告天德建筑公司是否应在欠付工程价款范围内承担支付责任的问题，案涉工程建设方为金驼房地产开发有限公司，天德建筑公司作为施工承包方，并非案涉工程的发包方。故原告**无法突破合同相对性，要求被告天德建筑公司在欠付工程款范围内承担相应给付责任。且原告**虽符合实际施工人条件，亦无权基于多层违法分包关系请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，故对原告该项诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、第一百四十七条之规定，判决如下：
一、被告马立胜于本判决生效之日起十五日内向原告**支付劳务人工费用244，747.96元及利息（以244747.96为基数，自2020年3月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款市场报价利率计息）；
二、被告马立胜于本判决生效之日起十五日内向原告**支付运费11，700元及利息（以11，700元为基数，自2021年1月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款市场报价利率计息）；
三、被告马立胜于本判决生效之日起十五日内向原告**支付鉴定相关费用9，970.6元；
四、驳回原告**其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7，887.00元，由被告马立胜负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。
审 判 长 毛 新 霞
审 判 员 李 娜
人民陪审员 张 杰
二〇二二年七月十九日
书 记 员 加依达夏依多拉
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法（1999）》
第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》
第六十八条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
