陕西嘉峰装饰有限公司与西安和居置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西安市碑林区人民法院

民事案件判决书

（2020）陕0103民初6809号

原告陕西嘉峰装饰有限公司（以下简称嘉峰公司）诉被告西安和居置业有限责任公司（以下简称和居公司）与第三人董明银、董振兴建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告嘉峰公司的委托代理人徐明军、王孟、被告和居公司的委托代理人侯智成到庭参加了诉讼，第三人董明银、董振兴经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

本院认为：本案的焦点问题在于，原告方施工所产生的工程款的责任承担问题。学府首座项目由1－9号楼组成，该项目由本案被告和居公司负责投资及建设开发，5号楼并非承担责任的主体，被告和居公司应负相应的法律责任；但是结合本案实际：首先，经依法进行鉴定，陕蓝图司法鉴定中心2016文鉴字第125号鉴定意见书认定，董明银本案中使用的印章与己经交还给和居公司的印章不一致，应属董明银私自制作的印章，并非被告和居公司授权其使用的印章。其次，和居公司与第三人董明银、案外人刘某某签订《协议书》确认，乙方（董明银）使用“西安和居置业有限公司5#楼项目专用章”所产生一切法律及经济责任全部由乙方（董明银）承担；在本案中，原告及被告和居公司并未举证何时各方针对上述《协议书》进行了解除，经生效法律文书确认，该协议为有效协议。再次，经生效法律文书，西安市中级人民法院2016陕01民初1419号民事判决书、陕西省高级人民法院（2017）陕民终893号民事判决书确认，学府首座5号楼的开发经营权及收益权归董明银所有，本案被告和居公司不享有不动产物权。故针对所欠原告方的债务，本着权利义务对等的原则，作为学府首座5号楼的物权人董明银理应承担支付下欠原告公司工程款886578元的义务。〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中原告嘉峰公司未能举证证明其主张，应承担不利的后果。故依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十八条、及〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第九十条之规定，判决如下：

经审理查明：2013年12年8日，原告与董明银签订《学府首座5#楼塑钢门窗制作安装工程施工合同》，约定将位于西安市碑林区XX路XX座XX楼塑钢门窗制作安装工程发包给原告进行施工。工程内容：1、约2700平方米塑钢窗制作安装，2、铝合金百页窗制作安装。双方另对工程概况、工程工期、合同价款等进行了约定。该合同加盖了原告公司合同专用章，及“西安和居置业有限责任公司5#楼专用章”。由董振兴签字确认。2014年4月2日，原告与董明银签订《学府首座5#楼铝合金门窗制作安装工程施工合同》一份，约定将位于西安市碑林区XX路XX座XX楼铝合金门窗制作安装工程发包给原告进行施工。工程内容：约680平方米铝合金门、窗制作安装。双方另对工程概况、工程工期、合同价款等进行了约定。该合同加盖了原告公司合同专用章，及“西安和居置业有限责任公司5#楼专用章”，由董振兴进行了签字确认。后原告方进场进行了施工并完工。原告与董明银办理了结算，并于2015年2月10日作出《工程结算书》一份，确定工程造价为1416578元（含税价），该结算书加盖了原告公司印章，及“西安和居置业有限责任公司5#楼专用章”。由审核人员两名及董明银签字确认。学府首座项目由1－9号楼组成，该项目由本案被告和居公司负责建设开发。 2012年12月12日，和居公司（作为丙方）与第三人董明银（作为乙方）、案外人刘某某（作为甲方）签订《协议书》一份，确认，刘某某作为甲方，为和居公司占比87.73%的股东，董明银为乙方占股权12.27%。该两人均为和居公司的股东。该协议书中约定：第一条经营模式及各自承担范围约定：“经公司股东会表决一致同意，甲、乙双方对外均以丙方名义履行各项权利和义务，如整体的经营、销售、税费的缴纳，对内分清经济及法律责任，具体划分：甲方（刘某某）承担1、2、3、4、6、7、8、9、楼之前及之后的所有经济责任及法律责任，乙方（董明银）承担5号楼即三期宗地ＤＫ－2范围内的一切经济责任及相应的法律责任，……”。该协议经上述甲、乙、丙三方签名、盖章确认。三.8条约定：甲方、丙方同意为5#楼项目提供“西安和居置业有限公司5#楼项目专用章”，此公章只限于5#楼项目的各项经营活动，不得进行5#楼以外的经济活动，同时丙方公章及财务章也不得涉及5#楼的经济义务活动（政府及相关部门需要的除外）。乙方（董明银）使用“西安和居置业有限公司5#楼项目专用章”所产生一切法律及经济责任全部由乙方承担，丙方公章及财务章所产生的一切法律及经济责任由丙方及甲方承担。如乙方在使用“西安和居置业有限公司5#楼项目专用章”进行对外各项经营活动中对方产生异议或存在法律效力问题时，乙方需使用丙方公章时，由乙方提出申请，丙方按程序审批后盖章，由此而产生的一切经济法律责任由乙方承担。” 2012年12月12日，第三人董明银告知和居公司：董明银根据与和居公司间《协议书》的约定，委托董振兴办理相关财务手续，并负责和和居公司联系全部业务，由此引起的法律责任由董明银承担。 2013年6月9日，第三人董振兴将原合法持有的“西安和居置业有限责任公司5#楼专用章”及账务专用章、空白收据两份交还给和居公司。 经本院2016年度陕01**民初字第2217号案件审理，本案所涉2013年12年8日，原告与董明银签订《学府首座5#楼塑钢门窗制作安装工程施工合同》、2014年4月2日，原告与董明银签订《学府首座5#楼铝合金门窗制作安装工程施工合同》，经在2217号案件中进行鉴定，陕蓝图司法鉴定中心2016文鉴字第125号鉴定意见书意见为：检材中盖印的“西安和居置业有限责任公司5号楼专用章”印文与样本中同名印文不是同一枚印章盖印。 另查明，1、2012年12月12日，和居公司与第三人董明银、案外人刘某某签订的《协议书》，已于2016年7月28日经陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民初第1001号民事调解书确认有效。2、2016年西安和居置业有限责任公司作为原告诉被告王润朝、被告董明银、被告李加琼、被告李斌等案外人执行异议之诉中，和居公司提出对学府5号楼裙楼1－5层全部房产解除查封，停止执行，后西安市中级人民法院2016陕01民初1419号民事判决书认定：和居公司已经通过签订《协议书》等形式确认学府首座5号楼的开发经营权及收益权归董明银所有，同时约定5号楼的相关责任及义务由董明银承担，各方仅以和居公司名义办理相关手续；学府首座5号楼的《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》也均登记在被告和居置业公司名下，仅证明和居公司对涉案相关协议的履行行为，不能证明和居公司对学府首座5号楼享有不动产物权。3、陕西省高级人民法院于2017年8月2日作出（2017）陕民终893号民事判决书，确认：“但通过本院查证的事实，和居公司并非涉案房屋的实际建造人。和居公司上诉称其对涉案房屋享有所有权没有事实和法律依据，该主张不能成立。”4、后和居公司不服陕西省高级人民法院于2017年8月2日作出（2017）陕民终893号民事判决书故提起再审，中华人民共和国最高人民法院作出（2017）最高法民申5135号民事裁定书，驳回了和居公司的再审申请。 上述事实有《学府首座5#楼塑钢门窗制作安装工程施工合同》、《学府首座5#楼铝合金门窗制作安装工程施工合同》、工程结算书、协议书及庭审笔录等附卷佐证。

一、驳回原告陕西嘉峰装饰有限公司要求被告西安和居置业有限责任公司支付剩余工程款886578元的诉讼请求； 二、驳回原告陕西嘉峰装饰有限公司要求被告西安和居置业有限责任公司支付因逾期支付工程款而产生的延期付款违约金的诉讼请求。 本案诉讼费14478元，原告陕西嘉峰装饰有限公司已预交，由原告自行承担。本案公告费690元被告西安和居置业有限责任公司已预交，由原告陕西嘉峰装饰有限公司承担于本判决生效后十日内支付被告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  

审　　判　　长　　　傅　妮 人 民 陪 审 员      李宗秀 人 民 陪 审 员      闫  玲        

书　　记　　员　　　赵孜旎