中箭建设工程有限公司、青岛坤盛置业有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2023)鲁02民终5603号 上诉人（原审原告）：中箭建设工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区崂山路107号甲七号楼二单元201。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛坤盛置业有限公司，住所地山东省青岛市平度市凤台街道办事处大窑村厦门路525-13号。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：***，女，1963年5月25日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 原审第三人：青岛城阳城建工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道南流路7号。 法定代表人：李长江，总经理。 上诉人中箭建设工程有限公司因与被上诉人***、青岛坤盛置业有限公司及原审第三人青岛城阳城建工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2022)鲁0283民初11301号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 中箭建设工程有限公司上诉请求：依法撤销平度市人民法院（2022）鲁0283民初11301号民事裁定书，指令一审法院继续审理。事实和理由：1.本案有明确的被告及第三人，责任的承担具有相应的证据，应进行实体审理；既然法院认定两份施工合同有效，被告及第三人谁来承担责任应进行认定，该认定属实体问题。一审法院通过裁定认定上诉人起诉的事实和提交证据不符，无事实和法律依据。2.涉案施工项目中三方明知借用资质，上诉人总承包并实际施工。根据民法典793条之规定，实际施工人有权向发包人主张权利；借用资质无法查清时，法院应按非法转包法律关系处理。3.上诉人与城阳城建签订建设工程施工劳务分包合同应属无效合同，从劳务分包合同内容上看城阳城建将主体违法分包，违法了法律法规强制性规定。根据相关规定，上诉人也符合实际施工人的规定。 中箭建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告青岛坤盛置业有限公司立即支付原告工程款人民币290万元(暂定)及利息(从起诉之日起至款项实际付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。2.判令被告***对上述债务承担连带责任。3.本案诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认为，本案被告与第三人签订《建设工程施工合同》，第三人与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》，第三人将自己承包的工程劳务分包给原告，均不违反法律规定，属于有效合同，由原告、被告、第三人的工作人员参加而形成的会议纪要不违反法律规定亦为有效协议，被告与第三人之间、原告与第三人之间应当分别按照各自协议履行义务，原告与被告之间没有合同关系，双方之间没有建立权利义务关系，原告不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，其主张自己为实际施工人与其起诉的事实和提交的证据不符，综上原告的起诉应当予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，裁定：驳回原告中箭建设工程有限公司的起诉。 本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否为实际施工人，能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，向被上诉人主张工程价款，对该问题的认定应当通过实体审理确定，一审法院以上诉人主张自己为实际施工人与其起诉的事实和提交的证据不符为由，裁定驳回其起诉不妥，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省平度市人民法院(2022)鲁0283民初11301号民事裁定； 二、本案指令山东省平度市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　于　晓