黑龙江国光建设工程发展集团有限公司与宁安市宏业建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

黑龙江省宁安市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑1084民初1350号

原告：黑龙江国光建设工程发展集团有限公司，住所地哈尔滨市松北区。

法定代表人：梁正义，董事长。

委托诉讼代理人：武建民，男，黑龙江国光建设工程发展集团有限公司员工。

被告：宁安市宏业建筑工程有限责任公司，住所地宁安市宁安镇。

法定代表人：魏树钢，经理。

委托诉讼代理人：周铁忠，黑龙江周铁忠律师事务所律师。

原告黑龙江国光建设工程发展集团有限公司（以下简称国光公司）与被告宁安市宏业建筑工程有限责任公司（以下简称宏业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月27日作出（2017）黑1084民初1724号民事判决，原告国光公司不服，向牡丹江市中级人民法院提起上诉，牡丹江市中级人民法院于2018年5月22日作出（2018）黑10民终366号民事裁定，撤销宁安市人民法院（2017）黑1084民初1724号民事判决，发回宁安市人民法院重审。本院于2018年7月5日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人武建民、被告的委托诉讼代理人周铁忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告国光公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告宏业公司返还多支付的工程款975675.59元和利息84883.78元；2.判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2011年9月29日，原、被告签订了《协议书》，约定将镜泊湖1号元首楼结构加固、土建主体加建一层、职工宿舍土建主体新建部分工程发包给被告施工。协议生效后，原告按照双方约定进行了工程款支付。由于被告在施工中故意虚报工程进度，无理索要多要进度款，在原告认为没有达到工程进度或对进度有争议时被告就停工，并引发现场工人闹事，给原告造成不良影响。原告无奈为了工程进度和避免不良影响就拔付工程款，在竣工后已实际拨付5743950元，而原告与建设方确认被告工程量和工程价款应为4768274.41元，现多支付975675.59元，要求返还。

被告宏业公司辩称，原、被告签订了协议书及补充协议书，双方履行了各项权利义务，包括工程款的结算方式和额度。原告与建设单位方签订的工程施工合同对本案被告没有约束力，原告不能用与建设单位方的工程结算的结果与被告进行结算；除原告陈述中的工程量外，工程量还应包括元首楼西侧、南侧的新生建工程，工程总价款应为6248705.98元；被告并没有虚报工程进度无理索要工程款；原告称已付给被告工程款5743950元与被告收到的工程款数额不符,已付工程款应为5600000元。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。

根据诉辩双方的陈述意见，归纳本案审理和调查重点为：1.原告应给付被告的工程款数额是多少；2.原告已付工程款的数额是多少；3.如果存在多付工程款，原告主张要求被告赔偿利息损失是否符合法律规定；4.补充协议是否对工程结算方式进行了调整，即是否以财政评审报告为结算依据。

原告围绕本案审理和调查重点依法提交了证据，经本院认定如下：证据1.《协议书》（含《建设施工安全协议》、《工程质量保修书》）1份；证据2.付款凭证23份；证据3.牡丹江市财政投资评审中心《镜泊湖元首楼及综合楼、室外广场装修改造工程结算评审报告》1份；证据4.黑龙江省镜泊湖宾馆与黑龙江国光建设工程发展集团有限公司《建设工程施工合同》（合同备案编号15-155-08-05）1份。本院认为，上述证据能够证实：2011年9月29日，镜泊湖宾馆与国光公司签订了工程名称为镜泊湖元首楼及综合楼土建、装饰改造工程的《建设工程施工合同》，合同约定了具体的承包范围，并对工程价款约定采取可调价格进行计算，明确了具体的结算依据、工程量、相关费率及主材价格的计取标准。同日，原告国光公司与被告宏业公司签订协议书，原告将上述《建设工程施工合同》中的镜泊湖元首楼及职工宿舍楼结构加固、土建加建、土建新建工程分包给被告，双方约定了开工竣工时间、质量标准、暂估合同价款、付款方式、结算方式等内容以及原告给被告已实际拔付工程价款5743950元和案涉工程接受牡丹江市财政投资评审中心评审的事实。因原被告之间的分包协议系违法分包，故对证据1不予采信，对原告所举的证据2、3、4予以采信。

被告围绕本案审理和调查重点依法提交了证据，经本院认定如下：证据1.《协议书》（含《建设施工安全协议》、《工程质量保修书》）1份、《补充协议书》1份、2012年9月26日协议书1份、单位工程竣工验收报告2份；证据2.现场签证24页、被告方提出的《结算总价》2本。本院认为，证据1系原被告签订的违法分包合同、证据2中的《结算总价》是被告（承包方）对工程造价的结算，没有原告（发包方）的签字认可，且在协议中没有约定发包人审核竣工结算文件期限，被告也无证据证明自己已经向发包方递交了结算报告，该证据不能做为双方对工程的结算依据，对该两份证据不予采信，对证据2中的原、被告双方均进行签字的现场签证予以采信。

根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：

2011年9月29日，原告国光公司与发包人黑龙江省镜泊湖宾馆签订了《建设工程施工合同》（合同备案编号：15-155-08-05），承包了发包人发包的镜泊湖元首楼及综合楼土建、装饰改造工程。工程承包范围为：（1）元首1号楼的土建加固、加建；（2）职工宿舍及办公楼的土建新建；（3）综合楼甲栋的土建加固及改造；（4）各栋楼（元首楼1、2号楼；综合楼甲、乙、丙、丁、戊栋；员工宿舍及办公楼）室内装饰装修；（5）元首楼1、2号楼，综合楼甲栋，室外装饰装修；（6）各栋楼强、弱电气管线敷设及灯具安装；（7）各栋楼给排水管线敷设及洁具安装；（8）各栋楼采暖改造及外网敷设；（9）各栋楼的太阳能热水系统；（10）元首楼1、2号楼的中央空调系统；（11）元首楼1、2号楼前庭院改造，甲栋楼前庭院改造等。合同约定对工程价款选用可调价格，结算依据为：执行2010年颁发的《黑龙江省建筑工程计价定额》、《黑龙江省装饰装修计价定额》、《黑龙江省安装工程计价定额》、《黑龙江省市政工程计价定额》、《黑龙江省建筑工程费用定额》及与2010年定额相匹配的补充定额、定额解释。工程量按建设单位确认的实际发生工程量计入结算。相关结算费率按投标报价费率计取，安全文明施工费、规费、税金按省市相关文件执行。主材价格依据建设单位确认的实际采购价格进行结算。双方对专业分包设定了条件：（1）专业分包人要经过发包人认可；（2）专业分包人需要具备相应的资质；（3）拟分包的专业工程不属于主体部位。

2011年9月29日，原、被告双方签订《协议书》、《建筑施工安全协议》、《工程质量保修书》，原告将镜泊湖元首楼及职工宿舍楼结构加固、土建加建、土建新建部分工程分包给被告。分包范围：镜泊湖1号元首楼结构加固、土建主体加建一层、职工宿舍土建主体新建部分（不含外窗、水、电）。双方约定了开工竣工时间、质量标准、暂估合同价款、付款方式、结算方式等内容，其中协议约定：暂估合同价款为2100000元，最终以审定后结算额为准，待审计结束后支付到审计金额的91%，余5%作为质保金、4%为发包方总承包服务费，并提供审计金额等额的建安发票；结算方式是：执行发包方与镜泊湖宾馆签订的工程施工合同中的结算方式。2012年5月2日，原、被告双方签订《补充协议书》，补充协议约定在原合同的基础上对工期要求、付款方式、付款期限等情况进行了补充。2012年5月17日、2012年8月12日，经原告、被告、监理单位审核签字，镜泊湖元首1号楼改造工程和镜泊湖宾馆办公、宿舍楼工程，已经完成设计要求和合同约定的各项内容，工程施工质量符合建筑工程施工质量验收标准，并自检合格移交给总包单位。工程验收交付后，原告陆续给付被告工程款5743950元。原、被告双方就结算问题未达成一致意见。

2015年11月9日，牡丹江市财政投资评审中心作出牡财投结审字（2013）086号《镜泊湖元首楼及综合楼、室外广场装修改造工程结算评审报告》，案涉工程项目审定金额为4966952.51元。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原、被告于2011年9月29日签订的《协议书》，虽系双方真实意思表示，但《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：违法分包，是指下列行为：……（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因本案原告国光公司将承包的主体工程分包给被告宏业公司，违反法律禁止性规定，故原、被告之间签订的《协议书》为无效协议。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告之间的《协议书》虽为无效协议，但案涉工程经原告、被告、监理单位审核签字，已经完成设计要求和合同约定的各项内容，工程施工质量符合建筑工程施工质量验收标准，并自检合格移交给总包单位。总包人可以参照合同约定支付工程价款。该《协议书》约定结算方式执行发包方与镜泊湖宾馆签订的《建设工程施工合同》中的结算方式，虽然原、被告之间签订了补充协议，但补充协议只是对结算完毕后付款期限的约定，并未改变原来的结算方式，现原告依据与镜泊湖宾馆结算的《镜泊湖元首楼及综合楼、室外广场装修改造工程结算评审报告》主张要求被告返还多付的工程款，符合双方约定，应予准许。《评审报告》中审定的案涉工程审定后金额为4966952.51元，原告已实际给付5743950元，多给付的776997.49元工程款，被告应予返还。原告主张给付工程款时应扣除4%的总承包服务费，因原、被告之间系违法分包关系，原告本身亦存在过错，原告不能因无效行为而获利，法律应维持正常的社会秩序，建设工程合同无效后，实际施工人尚未支付的管理费无需再缴纳，故对原告要求扣除4%总承包服务费的诉讼主张不予支持。原告主张自《评审报告》作出之日起至2017年11月8日止，多付工程款的利息84883.78元，因双方未进行结算，原告给付工程款系自愿给付行为，其主张利息无法律依据，故对原告的该项主张亦不予支持。庭审中被告提出的财政《评审报告》作为建设工程结算依据必须有明确约定的抗辩意见，因原、被告《协议书》中明确约定合同价款最终以审定后结算额为准，虽然国光公司与宏业公司签订了《补充协议书》，但该约定只是对结算完毕后付款期限的约定，对于以审计金额作为结算金额这一约定并未调整，《补充协议书》中约定由宏业公司负责提供审计金额的建安发票，证实审计金额作为结算金额的基本事实，目前原告与镜泊湖宾馆之间已经实际采用该财政《评审报告》进行结算，且该财政《评审报告》是按照《建设工程施工合同》约定的结算依据和法定程序制作，未违反双方的合同约定，故对被告的该项辩解不予采信。被告提出的原告给付的5743950元工程款中包含给付邱杰的误工费143950元，该部分款项应予扣除的辩解，因被告未提供证据证实，本院亦不予采信。

综上，依据《建设工程质量管理条例》第七十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条规定，判决如下：

被告宁安市宏业建筑工程有限责任公司于本判决发生

法律效力之日立即返还原告黑龙江国光建设工程发展集团有限公司工程款776997.49元；

驳回原告黑龙江国光建设工程发展集团有限公司的其

他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15940元，由被告宁安市宏业建筑工程有限责任公司负担11570元，原告黑龙江国光建设工程发展集团有限公司负担4370元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，当事人申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上

诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。

审 判 长　杨海鸥

审 判 员　刘桂银

审 判 员　魏春梅

二〇一八年十二月二十四日

法官助理　王晶晶

书 记 员　文　博