广州市荔富湖畔房地产有限公司与东莞市建安桩基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市增城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤0183民初3311号

原告：广州市荔富湖畔房地产有限公司，住所地广东省广州市增城区朱村街朱村大道东88号。

法定代表人：叶鹏勇。

委托代理人：吴玮菁、吴佳楠，该公司员工。

被告：东莞市建安桩基础工程有限公司，住所地广东省东莞市东城街道旗峰路288号广汇大厦二楼。

法定代表人：刘沛坚。

委托代理人：曹强国，广东星啸律师事务所律师。

原告广州市荔富湖畔房地产有限公司诉被告东莞市建安桩基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月18日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告广州市荔富湖畔房地产有限公司的原委托代理人沈民健，被告东莞市建安桩基础工程有限公司的委托代理人曹强国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告广州市荔富湖畔房地产有限公司向本院提起诉讼请求：一、原告和被告于2016年12月9日签订的《增城市朱村街荔富湖畔项目A1、A2、A7、A8栋基坑支护工程施工合同》于2017年4月13日解除；二、被告立即向原告支付逾期退还场地违约金985574.4元（按照合同总价款每日千分之一标准从2017年4月14日起计算至2017年6月13日）；三、被告向原告支付违约金164262.45元；四、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年12月9日，原告和被告签订了《增城市朱村街荔富湖畔项目A1、A2、A7、A8栋基坑支护工程施工合同》，约定被告承建原告荔富湖畔小区A1A2A7A8栋基坑支护工程项目，合同总价为1642624.43元；总工期为40个日历天，合同约定因被告原因总工期逾期竣工达10天，原告有权单方解除合同并要求被告支付合同总额10%作为违约金；被告未能按时撤离施工现场，每逾期一天按合同价款1‰向原告支付违约金。2016年12月22日原告发出开工通知书，要求被告于2016年12月22日开始施工，但该工程直至2017年4月11日仍未竣工，被告实际施工时间已远超合同约定的工期，严重影响原告的总工期并导致原告损失。在多次沟通无果后，原告于2017年4月13日按照合同约定向被告发出《关于解除荔富湖畔基坑支护工程合同的函》要求被告立即撤离全部物品并退还施工场地，但被告在收到上述函件后拒不履行退场义务，致使原告无法继续施工，严重损害了原告的合法权益。2017年6月13日，被告在原告多次要求下运走遗留在工地的机械设备等物品。故原告诉至法院，请求判如所请。

被告东莞市建安桩基础工程有限公司辩称：原告的起诉毫无事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。真正的违约方是原告而不是被告，理由如下：一、原告在反复要求被告施工及被质安监站责令停工后，直到原告动用社会力量强行搬离被告设备离场之日，原告都未取得建设工程规划许可证和未取得开工许可证。原告一直要求被告的施工行为实际是违法施工。同时，被告也未收到总监理工程师签发的合法有效的开工令，因此被告是不存在违约的前提条件和违约情形。二、在涉案工地的基坑于2017年3月16日发生因土方开发造成的坍塌，被安监站颁发了停工整改通知，详见增城市建设工程质量安全监督站0007238号施工整改通知书，要求工程全面停工。直到2017年4月20日，原告也没有向被告出具复工通知书，原告也没有取得相应的复工通知书。三、2017年3月16日凌晨，基坑变形，挡土墙坍塌的情况下，为了安全起见，桩基础施工必须要停止施工，因此原告在起诉状陈述的被告擅自停工三天就解除合同不存在事实基础。被告停工完全是因为原告的原因。原告将土方开挖委托给没有资质的石铸溪个人进行施工，因土方开挖不符合规定，因此发生坍塌。2017年3月16日上午，质量安监站开会，发出停工通知。2017年4月22日前，原告也没有向被告提供经过专家讨论的加固方案。因此，依据合同有关规定，被告的停工是由于原告的过错导致的，原告起诉状中的事实和理由不成立。四、原告的诉讼请求不符合客观事实。原告的第一项诉讼请求是要求解除合同的时间是2017年4月11日，从原告提交的证据显示，原告发函的日期是2017年4月11日，并且在解除合同函第三点，不符合施工的客观实际。原告要求被告退场必须要给予合理的时间，而原告不仅没有给予期限，而且当天发函，要求被告当天十二点离场。从被告提交的证据中双方于2017年4月12日在原告的会议室就复工事宜进行会谈，结果显示被告同意在2017年4月13日复工，双方都在会议记录签名。2017年4月13日早上七点和晚上七点两次动用了社会力量进行威胁和要求被告退场，被告就此报警了，派出所出警，将双方带回派出所，对原告的行为进行指责，有相关笔录为证。同时被告要求原告提交由增城质安站签发的复工通知，原告没有提供给被告。2017年4月20日，原告动用了社会力量把被告的机器设备用吊机搬离。原告存在假谈判真驱赶的行为。五、被告作为施工的乙方，本身处于弱势地位，而且从东莞到增城施工，目的是为了做工程收取工程款。我方认为原告是捏造进行起诉。被告想调解处理，也一直要求施工。但是原告另外找了其他施工队。另外，原告请求的违约金不符合法律要求，违约是惩罚和补偿的作用。原告以合同的总金额计算的标准，但被告施工了一点，原告就以总金额计算违约金没有依据。此外，另补充以下一点：原告陈述因为被告的施工超过工期而起诉实属荒唐，工期的计算须以合法合规的开工日到完工之日止，同时要考虑甲方原因、天气原因、变更原因。原告在起诉中，从表面看开工时间到设计时间，完全违背了建设工程的规划。从原告发给被告的邮件可以看出原告有变更和增加项目。因原告自身原因导致停工不能计算在工期范围内。2017年4月20日，原告仍未取得两个许可证及开工令，被告认为原告本身违法施工。因此原告以工期为由起诉不符合法律规定。施工方案报审在2017年2月28日才由总监理工程师批准。如果要计算工期，必须在施工方案向总监理工程师报审批准之后及取得正式的施工许可证之后计算。

经审理查明：被告的资质类别及等级为地基基础工程专业承包贰级。

2016年12月9日，原告（发包方、甲方）与被告（承包方、乙方）签订《增城市朱村街荔富湖畔项目A1、A2、A7、A8栋基坑支护工程施工合同》，约定：“……一、工程概况：1、工程名称：增城市朱村街荔富湖畔项目A1、A2、A7、A8栋基坑支护工程……三、合同价款及支付：1、合同总价包干金额……￥1642624.43……四、合同工期4.1本合同所承包工程的工期为40个日历天（正式开工时间以甲方书面通知为准）。如因变更设计、拖延影响和不可抗力因素，乙方无法进行正常施工而延误工期的，乙方应想方设法进行弥补，对无法弥补的应及时与甲方进行协商、调整。因场地有限，所有基坑支护的工程机械、人员、设施在基坑支护工程施工完成后第五天全部撤离现场。拖延一天罚款1000元。本工程竣工日期为硬性工期，乙方必须采取一切有效措施保证按期竣工，不得延误。如因基坑土方开挖拖延，造成乙方无法正常施工而延误工期的，工期可顺延。……4.3以上时间包括人员进场、施工准备至施工完成在内的所有工作所需的时间。乙方必须采取一切有效措施保证竣工日期，不得延误。4.4、因乙方原因造成停工的，由乙方承担发生的费用，工期不予顺延；如果因乙方原因造成停工而影响工程进度时，若甲方要求乙方退场，乙方应无条件退场，并且乙方须向甲方按合同总价的5%向甲方支付违约金，如违约金不足以弥补实际损失的，还应赔偿至实际损失。4.5、因甲方原因造成停工的，若全面停工（单位以‘天’为单位）时间累计在3天内的（含3天），总工期不予顺延；若全面停工时间超过3天的，按停工的第4天起计算相应的顺延工期。……六、承包方式说明、承包范围、结算方式……11.乙方应在竣工验收通过后10天内撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料（除收尾工程所需的以外），将所有承包范围内的工程清理干净，并办理移交手续。如乙方不能及时拆除或清理，原施工现场所有遗留物均视为建筑垃圾，甲方有权派人强行拆除并清理，乙方须承担甲方由此支付的所有费用（包括但不限于委托处理费用）……七、安全施工……3.施工场地的占用与管理……⑶乙方必须在工程竣工验收合格后7天内或甲方规定的时间内（甲方将提前通知乙方），无条件清退所有施工场地，并清拆临时房屋设施。拒不清退的，甲方有权暂停计价支付、工程结算、工程验收等工作，并由承包人承担由此而产生的一切后果……十二、违约、索赔和争议……6、若乙方未能按时撤离施工场地，乙方每逾期一天撤离施工场地的，则按合同价款1‰的金额向甲方支付违约金；甲方并有权直接进入施工场地施工，因此发生的一切责任及损失均由乙方自行承担。7、因乙方原因不能按合同约定的工期完成，则每逾期一天按合同总价5‰的金额向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此遭受的实际损失。逾期超过10天的，甲方有权单方面解除未完成部分工程的合同，乙方应向甲方退还已收取的款项并支付合同总额的20%作为违约金，如违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应承担甲方由此造成的全部损失。……十四、合同解除1、乙方有下列情形之一的，甲方有权单方面解除本合同，双方按双方签字确认的实际工程量进行结算，且乙方应向甲方退还多收的款项并支付合同总额的10%作为违约金，如违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应承担甲方由此造成的全部损失：⑴乙方未能在规定的开工期限内开工，经甲方催告后的5天内仍未开工的。⑵进度计划未表明停工而且甲方也未授权停工，但乙方停止施工时间持续达3天的。……”等内容，合同附件为工程质量保修书。

2016年12月22日，原告向被告和监理公司（广州市云兴建设工程监理有限公司）发出《工程开工进场通知书》，载明开工日期为2016年12月22日。

2017年1月6日，被告向原告及监理公司（广州市云兴建设工程监理有限公司）发出《工作联系函》，载明被告在施工过程中出现的问题与原告进行沟通事宜，原告针对被告提出的问题同意进行相关设计变更，监理公司亦表示同意。2017年1月18日，被告向原告发出《工作联系函》，载明被告和原告沟通春节放假停工事宜，原告意见为春节期间做好基坑排水工作及管理人员应2月13日进场等。2017年2月8日，原告向被告发出《工作联系单》，载明因工期紧迫，原告要求被告进行施工安排。

2017年3月15日，广东质安建设工程技术有限公司出具《增城市朱村街荔富湖畔三期基坑支护监测简报》，载明涉案基坑支护工程的监测数据正常。2017年3月16日，增城市建设工程质量安全监督站向原告发出《建设工程质量安全文明施工整改通知书》。同日，原告、被告、监理单位（广州市云兴建设工程监理有限公司）、广东省建筑设计研究院、化工部广州地质工程勘察院、广东质安建设工程技术有限公司、增城区建设工程质量安全监督站因基坑坍塌问题召开会议，并制作《荔富湖畔项目二期（西区地下室P1）基坑坍塌事故会议纪要》。2017年3月20日，针对上述基坑坍塌事故出具《基坑支护设计方案专家评审意见》。

2017年2月28日，湖南省湘天建设工程有限公司向涉案工程监理单位提交《施工方案报审表》，将涉案基坑支护工程施工方案报监理公司审批并获批。

2017年3月8日，广州市国土资源和规划委员会出具穗国土规划建证[2017]510号《建设工程规划许可证》、穗国土规划建证[2017]511号《建设工程规划许可证》和穗国土规划建证[2017]513号《建设工程规划许可证》，其中510号载明建设单位为原告，建设项目为住宅（自编号A7、A8）；511号载明建设单位为原告，建设项目为住宅（自编号A2）；513号载明建设单位为原告，建设项目为商业、住宅、公建（自编号A1-2、A1、A1-1）。

2017年4月12日，原告和被告就涉案工程复工问题进行约谈，约谈结果为“1、桩基础工程乙方同意于2017年04月13日复工，由于本项目我司已向乙方支付预付款1004275.2元，故按原合同清单‘预应力高压混凝土管桩AB型Ф500，壁厚125mm’与‘100mm’的平均材料单价149.0元/m计，预付款可购‘预应力高压混凝土管桩AB型Ф500’共1004275.2/149=6740m，此部分按原合同材料单价计，不作调整；超出部分按原合同材料单价基础上加20元/m（大写：贰拾元每米）。2、乙方同意基坑支护必须在2017年04月13日复工，基坑支护工作必须完成合同范围内的所有工作。对于因塌方而产生的加固工程，乙方同意进行加固施工，加固工程费用谈判同时进行，但乙方不得以加固费用未落实为理由而停止施工。”。

2017年4月13日，原告通过电子邮箱向被告发出《关于解除荔富湖畔三期基坑支护工程合同的函》载明，因涉案工程未按约定设置围护，且至今未竣工，扣除春节放假26天，被告仍严重超出合同约定工期，致使整体工程延误，故原告要求按照合同第十四条一款二项约定解除双方合同，并要求被告在2017年4月13日中午12点前撤场，否则将按约收取违约金。

2017年4月17日，被告向原告发出《工作联系函》，载明“我司于2017年4月11日收到贵司发的函，现经我司研究决定，对以下回复。我司同意解除桩基础和基坑合同，在解除合同的前提条件下，必须做到以下条件：1、双方不追究经济责任。2、要求甲方结算已施工桩基础部分和基坑部分的工程。3、结算核实后支付已施工的工程款。4、乙方满足以上条件后撤离现场。”。

2017年4月13日，2017年4月20日、2017年5月3日，广州市公安局增城区分局朱村派出所分别出具受理报警登记表。其中2017年4月13日的报警人不详，报警事宜是朱村街山田村荔富湖畔工地有纠纷，未发生打架等过激行为；2017年4月20日的报警人为张苑聪，报警事宜是朱村街山田村荔富湖畔工地有纠纷，已告知到政府部门处理；2017年5月3日的报警人为张苑聪，报警事宜是朱村街山田村荔富湖畔工地建筑材料被盗，经查为工程纠纷，已制作笔录。广州市公安局增城区分局朱村派出所于2017年5月3日向报警人张苑聪作出《询问笔录》概况如下：张苑聪系被告员工，但其施工材料桩管被荔富湖畔开发商使用，价值约6万元。

2017年5月11日，广州市增城区住房和建设局出具《建筑工程施工许可证》载明：建设单位为原告；工程名称为商业、住宅、公建（自编号A1-2、A1、A1-1），住宅（自编号A2），住宅（自编号A7、A8）；施工单位为湖南省湘天建设工程有限公司。

2017年6月16日，被告向原告发出《工作联系函》，载明“我司和贵司在荔富湖畔A1、A2、A7、A8地块中基础施工289条桩，后面由于双方价格调整没有达成一致，导致停止施工，后面甲方单方解除合同，又重新选择施工队负责施工。现我司要求和贵司办理结算，但贵司办理结算有资料目录要求，由于不是我司整体施工完，好多资料我司无法提供，所以希望贵司特殊情况能否得到特殊解决，希望贵司领导结合实际情况处理解决。”。

2017年5月18日，即本案立案之日，原告以原告和被告之间签署的另一合同《增城市朱村街荔富湖畔项目A1、A2、A7、A8栋桩基础工程施工合同》以及本案一同向本院起诉，诉求内容为要求解除增城市朱村街荔富湖畔项目A1、A2、A7、A8栋桩基础工程施工合同，并支付停工违约金及逾期退场违约金。2017年10月27日，被告向本院提起诉讼，案号为（2017）粤0183民初7154号，要求解除合同、原告向被告支付工程款及违约金以及撤场损失。现该案正在审理中。

本院在（2017）粤0183民初3310号案中另查明：

一、2017年3月16日，原告向监理公司（广州市云兴建设工程监理有限公司）发出《工作联系单》，载明“承包三期桩基础工程的东莞市建安桩基础工程有限公司已于2月23日开工并且于2月28日将桩基础工程施工组织设计递交贵司审批，但截止至3月15日，我司工程部仍未收到贵司审批的桩基础工程施工组织设计。为了便于贵司及我司的现场管理，请贵司于3月20日前审批完成并交给我司工程部”。

二、2017年3月17日，被告向原告和监理公司（广州市云兴建设工程监理有限公司）发出《工作联系函》，载明“对3月16日安监站进行工地全面停工问题，我司现在可以几时复工，而不能开工的情况下，我司工期顺延在合同工期内，另外如果停工超过一个星期情况下机械补停工费5000元/台，请贵司协商好开工时间”；监理意见为“在此期间停工工期同意顺延，费用问题请业主审核”；建设单位意见为“若停工超过7天，工期同意顺延，费用从责任单位扣除”。

三、2017年4月5日，被告向原告发出《工作联系函》，载明“由于我司和贵司签订合同是2016年12月份，现在是2017年4月5日，并且在这段时间里又未有复工通知和施工许可证，再加上3月16日由于基坑问题安监进行停工。现贵司叫我司复工，可是现在管桩价格多次上升，现我司要求在管桩的原有价格上每米调整30元。……”。

庭审中，原告另提交《荔富湖畔三期清场报告》复印件，载明原告所实施的对被告机械设备的清场行为及费用，上述报告经湖南省湘天建设工程有限公司签署意见“情况属实，但费用与我司无关”，获监理单位签章。对该证据被告不予认可，其认为监理公司已变换，且相关费用无凭证。

对于案件事实，双方当事人另做如下陈述：

一、原告陈述：原告发出的开工通知书是报送了监理单位的；合同并未约定增加工程量或设计变更可以延长工期；2017年3月16日确实因基坑坍塌导致停工，安监站发出了停工通知，原告进行了整改，后安监单位对现场视察，同意在2017年4月2日复工，是口头告知的，没有书面证据可以证明；基坑坍塌的原因有部分是因为被告的基坑支护工程没有做到位导致的；原告在2017年4月2日通知被告于2017年4月5日复工，但被告以原材料价格上涨要求调整，一直未按原告要求复工，原告在2017年4月11日要求解除合同；后双方开会讨论，被告同意在2017年4月13日复工，但仍未复工；被告在2017年4月17日向原告发函同意解除合同，但继续占用涉案场地；2017年4月20日原告无奈只能自行清场，花费6万元，2017年6月13日，被告清理完遗留问题；原告已经找了第三方进行施工，涉案工程已经完工。

二、被告陈述：原告是通知2016年12月22日进场，原告没有发出正式的开工令通知开工；2017年3月16日停工，不同意原告称被告的原因导致坍塌，被告提交的监测报告落款时间是2017年3月15日；因为原告委托了无资质的土方开挖单位违规开挖造成了基坑坍塌，之后没有领取到复工通知书；安监站出具的整改通知书第三条明确写明了基坑范围未办理节后的复工手续，擅自开工，要求立即停止施工，最后对施工企业予以处罚；原告的施工许可证是在2017年5月11日，在此之前都是违法施工；双方的约谈记录也显示同意2017年4月13日复工，进一步证明不存在工期的问题。

本院认为：原告与被告于2016年12月9日签订的《增城市朱村街荔富湖畔项目A1、A2、A7、A8栋基坑支护工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应恪守履行。

根据诉辩双方的意见及庭审中陈述，原告是将基坑支护工程及桩基础工程均交由被告施工，在（2017）粤0183民初3310号案中是针对桩基础工程的工期纠纷，本案系针对基坑支护的工期纠纷。本案中，关于原告要求确认涉案合同在2017年4月13日解除的问题，其主张根据合同第十四条约定，被告在原告未授权的情况下停止施工超过3天，原告有权解除合同并主张10%的违约金。对此，本院认为，首先，根据双方之间的工作联系函内容可知，涉案工程因土方坍塌的原因而于2017年3月16日停工，而后2017年4月12日双方进行了约谈，确定复工日期为2017年4月13日；但2017年4月13日当天，原告又向被告发出了解除涉案合同的函，而且双方之间的纠纷报警至朱村派出所处理，之后更是发生了几次冲突；2017年4月17日，被告发函确认解除两个合同，但要求结算后撤场。从以上的时间节点上发生的一系列事情来看，双方就停工和复工问题一直处于商谈过程中，最终确认了2017年4月13日的复工时间。但在2017年4月13日当天原告却向被告发出了解除合同的通知。因此，原告主张要求涉案合同在2017年4月13日解除，本院不予支持。综上，原告和被告均同意解除合同，并无不妥，本院予以确认。

正如上文所述，双方当事人对复工问题一直处于商谈过程中，直到确立了2017年4月13日的复工时间。而2017年4月13日原告却再次向被告发出解除合同的函，双方亦因工程纠纷报警至派出所，随即被告于2017年4月17日向原告发函表示同意解除合同。因此，在此期间被告的停工不应属合同第十四条约定的情形，故原告主张被告存在未授权的情况下停工超过3日应承担合同总价10%的违约金的请求，本院不予支持。

关于原告主张被告延迟撤场问题。本院认为，首先，根据双方合同第三条第4.1款“因场地有限，所有基坑支护的工程机械、人员、设施在基坑支护工程施工完成后第五天全部撤离现场”、第六条第11款“乙方应在竣工验收通过后10天内撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料”以及第七条第3款第（3）项“乙方必须在工程竣工验收合格后7天内或甲方规定的时间内（甲方将提前通知乙方），无条件清退所有施工场地，并清拆临时房屋设施”之约定可知，双方当事人在合同中对于撤场的条件约定前后不同，也没有补充协议的约定。虽然原告于2017年4月13日向被告发出撤场通知，但原告在2017年4月13日要求被告于2017年4月13日上午12点前完成撤场，显然并非合理的履行期限。再者，双方已达成了2017年4月13日复工的意向，原告却在4月13日向被告发出撤场的函，而合同约定的撤场的前提条件均是要求在工程完工之后。综上，原告主张被告逾期撤场并要求被告支付逾期撤场的违约金，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告广州市荔富湖畔房地产有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费29139.70元，由原告广州市荔富湖畔房地产有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

审　判　长　　曾共明

人民陪审员　　刁泽锋

人民陪审员　　林月满

二〇一八年十二月十四日

书　记　员　　阮柳静

附相关的法律法规及司法解释：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。