黄冈市华窑中扬窑业有限公司、徐州东方某某实业有限公司与某某前建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终563号

上诉人（原审被告）：黄冈市华窑中扬窑业有限公司(原名黄冈市华窑中扬柏岱斯蒂窑业有限公司)，住所地湖北省黄冈市黄州区西湖一路43号。

法定代表人:徐厚林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周永旭，男，汉族，1970年6月13日出生，住湖北省黄冈市黄州区。

委托诉讼代理人:宋晚霞，江苏青创律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：徐州东方**实业有限公司（原名徐州矿务集团权宇实业有限公司），住所地江苏省徐州经济技术开发区工业一区天达路。

法定代表人：梁中政，该公司董事长。

委托诉讼代理人：臧军波，男，汉族，1980年9月19日出生，该公司员工，住江苏省徐州市经济开发区。

委托代理人：梁克彬，江苏敏言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**前，男，1957年6月22日生，汉族，住江苏省徐州经济技术开发区。

委托诉讼代理人：张晨坤，徐州市鼓楼区环城法律服务所法律工作者。

上诉人黄冈市华窑中扬窑业有限公司（以下简称华窑公司）、徐州东方**实业有限公司（以下简称东方**公司）因与被上诉人**前建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华窑公司上诉请求：1、一审判决华窑公司承担728334.42元工程款错误，应由被上诉人东方**公司承担；2、一、二审诉讼费用均由东方**公司负担。

事实和理由：一审法院认定事实不清，具体如下：一、《工程造价咨询报告书》不应作为定案依据。《工程造价咨询报告书》依据图纸及签证单进行鉴定得出结论错误。签证单均不是现场签单，签证人杜某,4、吕某,4均未经现场核实，补签手续缺乏现场依据，不能作为鉴定依据。而施工图纸是华窑公司与东方**公司签订施工合同时确定的施工范围及内容，实际施工范围及内容应进行现场勘查并比对图纸确定，但该工程尚未施工完毕即被拆除，未进行工程量的确定，也无法比对施工图纸核验，所以，图纸不能确定**前的实际施工量，图纸也不能作为定案依据。且**前单方与鉴定单位沟通，违反法律规定，鉴定报告不应作为判决依据。且根据东方**公司自己提供的决算书，焙烧窑基础工程款仅是449937.99元，超出图纸范围的，工程款应核减，但鉴定单位不仅没有核减，反而在没有现场勘验的情况下超出自报价近一倍多，该报告不客观、不真实，不能作为定案依据。

二、一审判决超出华窑公司与东方**公司约定的工程范围。**前起诉焙烧窑基础工程款应以华窑公司与东方**公司签订的施工合同约定范围为基础，而约定的工程范围应以设计图纸内容为依据，超出部分不属于华窑公司结算范围，应属于发包方东方**公司额外工程，应由东方**公司结算。《工程造价咨询报告书》显示焙烧窑基础第12-21项不属于图纸内工程，不应列入华窑公司结算范围。退一步而言，根据封新雷2015年3月30日的陈述现场签证是工程增加的部分，不在华窑公司与东方**公司施工图纸内，不应与华窑公司结算。

三、**前扣押华窑公司一方的材料、设备、工具、仪器等价值30万余元，应当从工程款中扣除。

四、一审判决华窑公司承担责任错误。华窑公司与东方**公司签订施工合同后，前期为全部工程投入103万余元，用于购置轨道、吊钩、钢材、设计耐火材料等，东方**公司仅支付90万元，尚不足以支付华窑公司已实际发生的费用，而**前施工的工程款并未与东方**公司结算，也不包含在华窑公司前期费用中。工程尚未施工完毕，东方**公司在未通知华窑公司及**前结算的情况下，即将涉案工程交付拆迁，其行为严重损害了华窑公司的合法权益，导致合同目的不能实现，东方**公司存在过错，应承担相应赔偿损失的责任，故华窑公司不应因东方**公司的违约行为受到损失，东方**公司也不得因己方违约而获利。华窑公司与东方**公司的合同价款为383万元，又与**前存在合同外欠付工程款，在东方**公司未支付华窑公司工程款的前提下，华窑公司不应承担给付责任，应判决东方**公司承担全部付款义务。

综上，一审判决认定事实错误，判决错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判东方**公司承担责任。

针对华窑公司的上诉，**前答辩称：鉴定部门审计的工程款数额正确，**前作为实际施工人提起诉讼，因此才会起诉华窑公司、东方**公司。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持判决。

针对华窑公司的上诉，东方**公司答辩称，东方**公司不应当承担责任。理由如下：1、涉案工程系地下基础工程，东方**公司从未予以拆除。2、东方**公司已向华窑公司支付设计费用10万元、涉案工程款80万元。因涉案工程全部由被上诉人施工，即便按照一审法院错误的鉴定全部工程款也未超过80万元。因此，东方**公司不欠任何人工程款。3、对华窑公司主张的已支出103万元用于购买钢材、吊钩、钢材、耐火材料的真实性有异议，且上述材料与本案没有关联性。

东方**公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判东方**公司不承担责任；2、诉讼费用全部由华窑公司、**前承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。联合车间基础工程和设备拆除及零星工程不属于本案争议范围，但一审法院却在判决书第7页、8页、9页、11页对联合车间、设备基础拆除工程进行了大篇幅的表述，上述审理超越法院审理本案的范围,更为重要的是联合车间基础及零星拆除工程按照合同约定已经东方**公司审核完毕,全部工程款也已经支付完毕,华窑公司提供的吕某,4审核的工程决算书、东方**公司提供的2011年8月3日、8月12日证明、8月15日付款凭证以及鉴定机构鉴定情况说明第3项都进行了表述且可以相互印证即东方**公司按照与汉中集团签订的建设工程施工合同对联合车间基础工程及设备拆除零星工程等进行审定,汉中集团和东方**公司也已确认即联合车间基础造价为113936元、设备拆除及零星工程造价为1157元,上述工程款也已支付完毕,关于该项工程已不存在任何的纠纷。但一审法院却错误认定不属于本案审理的联合车间造价300328.64元及设备基础拆除工程造价84309.16元，上述认定违反不告不理的法律原则。2、在没有任何证据证明窑炉、联合车间基础工程是东方**公司拆除的情形之下,一审法院主观认定是东方**公司拆除工程、存在明显过错,上述认定系认定事实错误。3、设备基础拆除及零星工程即不属本案审查范围,也不存在拆除情形。4、最高法院建设工程司法解释第二条的适用。首先,**前主张焙烧窑基础工程款445286.76元,而鉴定机构却鉴定工程款728334.42元,超出**前自认工程款28万余元,鉴定报告与客观事实不符。其次,法律规定是参照合同约定支付工程价款,而鉴定机构并未参照合同约定进行鉴定,例如:工资单价未按照约定的30元/工日计算;材料调差系数错误,应按照砖混调负差8.46%;标准砖、水泥、钢材综合价未按照合同约定的《徐矿集团工程造价信息》标准即21元、185元和3350元计算:是否使用商品砼没有证据且及砼调差错误,没有调减上料平台搅拌人工和后台机械台班费:保险费率计算错误,应按1.9%计算;没有施工取费证书,计算取证费没有依据等等,因鉴定报告未参照合同约定进行鉴定,故该鉴定报告应属无效,不能作为认定涉案工程款的依据。再次,鉴定机构超出原审法院的委托范围,擅自对联合车间及设备拆除零星工程进行鉴定,并作出错误的鉴定结论,该部分鉴定没有法律效力。最后,涉案工程并未竣工验收且现场签证单系施工几年后所补,故签证单不能作为鉴定依据。

一审法院适用法律错误。1、华窑公司要求东方**公司支付工程款应提供证据证明东方**公司尚欠工程款,华窑公司应承担举证责任,但华窑公司并未提供任何证据予以证明其主张,应承担举证不能的不利后果。2、一审法院认定东方**公司已支付涉案炉窑工程款80万元,而按照一审法院认定的涉案炉窑工程款为728334.42元,东方**公司已支付的工程款已超过一审法院认定的工程款。但在没有证据证明东方**公司尚欠工程款的情形之下,一审法院却以“东方**公司与华窑公司尚未进行结算”为由,判令东方**公司在欠付工程款范围内承担支付工程款的义务,没有法律依据。另在庭审中补充：出具鉴定报告的鉴定人员徐强并未出庭接受质证,程序违法。鉴定公司未按照一审法院委托鉴定书内容进行鉴定,同时关于鉴定报告存在的错误,东方**公司针对鉴定报告存在的错误提出反馈情况，但鉴定机构未予以答复。

综上,一审法院认定事实错误,适用法律错误,恳请二审法院查明事实,依法改判。

针对东方**公司的上诉，华窑公司答辩称，一、基础工程是华窑公司前期完成的部分，但不在华窑公司承包范围内。拆除工程也不包括在双方总价款383万的合同内，合同外的工程款应由东方**公司支付。二、东方**公司主张涉案工程款已全部支付，不属实。东方**公司在双方签订合同后，总计支付90万元（含设计费用）,但这只是华窑公司为工程价款383万的全部工程所做的前期准备,并不包含在双方增加的工程范围内，已支付的90万并包括后续**前的施工范围。不存在超额支付的问题。三、华窑公司购置钢材、吊钩等物资对应的票据已提供给一审法院,均是实际支出的费用,具有客观真实性。而钢材、吊钩等物资是双方签订合同施工所必须完成的前期准备工作,是工程必要的支出,与本工程具有密切的不可分割的关联性。东方**公司应当在383万元工程款之内,对该款项进行支付。东方**公司应当实际支付的款项包括华窑公司已经发生的费用以及**前实际施工增加的部分工程量,而在履行过程中,东方**公司在未通知华窑公司和**前的情况下,就将相应的工程全部拆除并且获得拆迁补偿款项,由此造成的责任均应由东方**公司承担。

针对东方**公司的上诉，**前答辩称，除与华窑公司的答辩意见一致外，补充一点：东方**公司应当在未付工程款的范围内承担支付责任。

**前向一审法院起诉请求：1.判令华窑公司、东方**公司给付**前工程款830320.92元及利息（以830320.92元为本金，从2007年3月1日起计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算）；2.诉讼费用由华窑公司、东方**公司承担。一审庭审过程中，**前变更第1项诉讼请求为：判令华窑公司、东方**公司支付**前工程款789950.82元（焙烧窑基础工程）及利息（以789950.82元为本金，从2013年11月4日起计算至实际给付之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算）。

一审法院认定事实如下：2006年6月6日，华窑公司与东方**公司签订建设工程施工合同一份，约定东方**公司将年产6000万元标块全煤矸石烧结砖窑炉工程发包给华窑公司，工程内容为窑体、轨道、窑门等，承包范围为“窑炉工程施工，包括：土方开挖、基础砌体、窑体砌筑、轨道、风门、窑门制作安装”，金额约383万元以下。该建设工程施工合同的补充条款还约定：“1、该工程严格按照发包方审查后的设计图纸施工。工程量经发包方现场代表签认后按实结算。2、计价依据：（1）拆除工程执行1999年《江苏省房屋修缮工程预算定额》及相应取费标准；（2）土建工程执行2001年《江苏省建筑工程综合预算定额》、《江苏省建筑工程单位估价表》及相应取费标准；（3）窑炉砌筑及安装工程执行2001年《全国统一安装工程预算定额江苏省单位估价表》及相应的取费标准。（4）工资单价按30元/工日。3、材料价格执行当期《徐州矿务集团工程造价信息》或《徐州工程造价信息》，部分主要材料甲供，其余材料采购需经发包方代表同意后外购。4、工程优惠让利：（1）完工结算经集团公司终审后：土建部分：总值让利10%（包括土方、基础、砼工程）；（2）窑炉砌筑及安装工程：让利20%（不包括定额外主要材料费）；（3）经签证：甲供材或甲方参与定价材料不参与下浮。5、按照承诺方承诺，该工程结算总额不突破383万元。当完工结算总值超过383万元时，该工程总额按383万元付款。低于383万元时，按实际审计额结算”。

2006年10月21日，由东方**公司、华窑公司、案外人江苏汉中建设集团公司等以会议纪要的形式决定将年产6000万元标块全煤矸石烧结砖窑炉工程的轻钢结构厂房（联合车间）基础工程（以下简称联合车间基础工程）交由江苏汉中建设集团公司承包施工。

2006年12月4日，华窑公司与**前签订施工协议书，约定华窑公司将东方**公司年产6000万元标块全煤矸石烧结砖生产线窑炉工程轨道以下土建工程转包给**前施工，施工协议书载明：“黄冈市华窑中扬柏岱斯蒂窑业有限公司（下称甲方），徐州大黄山镇张庄村**前施工队（下称乙方）。甲方承接徐州矿物集团权宇实业有限公司年产6000万块煤矸石烧结砖生产线窑炉工程施工任务。现将该工程的窑炉工程轨道以下土建工程承包给乙方施工，为了相互配合好，圆满完成该项任务，经双方协商一致达成协议如下：一、工程承包范围及承包方式：土方开挖、窑炉基础混凝土垫层、窑炉基础钢筋及混凝土、窑炉基础模板等属于甲方承包范围内的工作内容。二、工程质量：按国家有关规范及验收标准验收合格。三、工程造价：按乙方承包完成的实际工程量，按江苏省（2001）综合定额及现行造价信息及相关文件，结合甲方与建设方在2006年6月6日所签合同的结算方式，按实际结算然后下浮18%作为最终结算价。四、付款方式：按工程形象进度付款，工程完成验收合格后10日内全部付清。五、施工工期：2006年11月25日前完成全部工作量。六、本协议一式两份，双方签字生效。未尽事宜，双方另行协商”。上述协议签订后，**前依约进场施工。

**前除施工上述窑炉工程外，**前还从案外人江苏汉中建设集团大黄山分公司处承接东方**公司发包的联合车间基础工程，并实际进行施工，由此产生联合车间基础工程与设备基础拆除及零星工程两部分工程量。在庭审中，**前撤回对联合车间基础工程与设备基础拆除及零星工程两部分工程款及利息的主张，在本案中仅主张焙烧窑基础工程的相应工程款及利息。

上述窑炉、联合车间基础工程与设备基础拆除及零星工程三部分工程未施工完成，在施工的过程中，东方**公司于2007年1月16日向江苏汉中集团大黄山分公司发出停工通知，确认该分公司已完成基础坑的处理、联合车间主厂房独立柱基础的砼浇筑等工程，并要求暂停施工。同时，东方**公司就窑炉工程部分，通知华窑公司与**前停止施工，后东方**公司未与**前、华窑公司确认实际完工的工程量，东方**公司即将上述窑炉、联合车间基础工程与设备基础拆除及零星工程三部分已完工的工程均予以拆除。

之后，**前先后找到东方**公司的原法定代表人荣军以及其工作人员杜某,4、吕某,4等人补签证明**前实际工程量的签证、说明等材料。东方**公司已与案外人江苏汉中建设集团有限公司铜山县大黄山分公司就设备基础拆除及零星工程部分进行决算，但江苏汉中集团有限公司于2015年2月25日出具说明，表示该决算书中并不包括**前施工的部分。

另查明，东方**公司已向华窑公司支付工程款800000元。华窑公司原名称为黄冈市华窑中扬柏岱斯蒂窑业有限公司，东方**公司原名称为徐州矿务集团权宇实业有限公司。

2013年11月4日，**前提起建设工程施工合同诉讼，一审法院于2016年10月20日作出（2013）开民初字第1851号民事判决。双方均不服，上诉于徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院经审理于2017年6月22日作出（2016）苏03民终7024号民事裁定，撤销一审判决，本案发回重审。

经**前申请，一审法院依法委托江苏建淮工程造价咨询有限公司对相关工程量进行鉴定，该鉴定机构于2015年6月25日作出苏建淮（2015）造价鉴字第001号鉴定报告，明确在工程现场情况已不复存在的情况下，依据施工图纸及现场签证，认定焙烧窑基础工程为789950.82元（其中**前施工的合同外项目施工费为384637.8元，不在**前本次诉讼请求范围内）。经质证，**前对上述鉴定结论的数额无异议，但认为不应该下浮。华窑公司认为鉴定结论中焙烧窑基础工程部分中第12-21项不属于华窑公司与东方**公司合同范围内的工程量，属于合同外增加的工程量，不在合同约定的图纸范围内，应由东方**公司与**前结算。东方**公司认为鉴定报告不能作为认定涉案工程造价的依据，鉴定所依据的合同以及检材、鉴定人员出庭作证均违反法律规定，不应采信。

一审法院认为：关于鉴定报告能否采信问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中华窑公司与东方**公司虽对鉴定报告有异议，但未对鉴定报告存在上述需重新鉴定的情况进行举证。其次，华窑公司认为鉴定结论中焙烧窑基础工程部分其中第12-21项不属于华窑公司与东方**公司合同范围之内的工程量，经庭审询问，双方均认可鉴定结论中焙烧窑基础工程部分第1-23项均由**前施工且已施工完毕，华窑公司有异议的第12-21项工程属于基础施工范围内的拆除、挖土方、回填、外运等工作，依据华窑公司与**前于2006年12月4日签订的施工协议书约定的工程范围、以及华窑公司与东方**公司签订的建设工程均包括土方开挖等工程，故对华窑公司的质证意见不予采信。再次，东方**公司认为鉴定机构应依据华窑公司与东方**公司签订的建设工程施工合同约定的内容作为鉴定依据，一审法院认为，根据合同相对性原则，鉴定机构依据**前与华窑公司签订的施工协议书约定的计价标准进行鉴定并无不妥，对其质证意见亦不予采信；另，东方**公司认为检材重复等问题，但没有足以反驳的相反证据和理由，故对该意见不予认可。最后，关于**前主张的鉴定结论不应下浮的主张，一审法院认为，建设工程施工合同无效，对于工程造价、工期和进度、工程质量、下浮率等与工程结算直接关联，可以参照建设工程施工合同约定处理，因**前与华窑公司签订的施工协议书约定了下浮18%，故鉴定结论应按照合同约定下浮。综上，鉴定报告可以作为定案依据。

关于本案是否已经超过诉讼时效。首先，**前在本案中明确其是依据与华窑公司签订的施工协议书主张权利，而根据华窑公司与东方**公司之间的建设工程施工合同的约定，联合车间基础工程与设备基础拆除及零星工程并不包括在华窑公司的施工范围内，因**前并不具备施工资质，其与华窑公司签订的施工协议书无效，由此，该施工协议书中有关工程款支付方式以及期限的合同条款也无效，不能以上述施工协议书约定的付款期限来确定**前主张权利的起点。其次，涉案工程经发包人东方**要求而停工，未经竣工验收与结算，双方对工程款的数额、支付期限等内容并未明确，且**前提供的签证单等证据也证明其自2007年以来通过东方**公司原法定代表人荣军、工作人员吕某,4、杜某,4签字确认工程量等方式积极主张权利，故可以认定本案并未超过诉讼时效。

关于**前主张的工程款应否支持，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然华窑公司、东方**公司提出了**前所签订的施工协议书无效、本案工程未完工等抗辩，但是，涉案工程已拆除，当事人双方就已完工的工程量无法确定，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录、监理材料，后续资料等文件确定，因本案工程拆除时原双方未能办理交接，涉案工程是东方**公司通知华窑公司以及**前停工的，且东方**公司作为发包人在未与华窑公司以及**前确认已完工工程量的情况下单方将相关工程予以拆除，**前对于工程不能完工并无过错，故**前已经实际完成的工程量对应的工程价款应当得到支持。

关于**前已经实际完成的工程量对应价款应如何确定的问题。首先，本案中，**前明确其是依据与华窑公司的施工协议主张权利，而根据华窑公司与东方**公司签订的施工合同的约定，联合车间基础工程与设备基础拆除及零星工程并不属于华窑公司的施工范围，根据**前自己提供的证据可以证实联合车间基础工程系由东方**公司发包给案外人江苏汉中建设集团公司，且**前也在庭审中撤回了对联合车间基础工程与设备基础拆除及零星工程对应工程款及利息的诉请，故本案只确认**前施工的窑炉部分的工程款，对于另外两部分工程**前可另行主张。其次，因东方**公司已单方将相关工程拆除，并未与施工人确认工程量，导致**前实际工程量无法现场确认，而**前事后通过东方**公司工作人员吕某,4等人补签的签证单并非现场签证，并不能准确地确认**前的实际工程量。对于鉴定公司出具的鉴定结论，虽然华窑公司与东方**公司均提出异议，但在涉案工程已被拆除的特殊情况下，鉴定机构主要依据图纸与上述吕某,4等人补签的签证单作出的鉴定结论可以作为确定**前实际工程量的唯一参考。且鉴定结论中**前施工的合同外项目施工费为384637.8元，与本案无关，应予扣除。最后，综合考虑**前并无施工资质，其与华窑公司签订的施工协议书无效，以及涉案工程系由东方**公司单方决定停工并单方予以拆除等因素，**前主张工程款应予支持。鉴定结论中认定焙烧窑基础工程为789950.82元，扣除**前施工的合同外项目施工费384637.8元，故华窑公司应支付**前工程款为728334.42元。

关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程解释）第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故**前要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，不违反法律规定，予以支持。另根据建设工程解释第十八条第三项的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案利息应计算为以728334.42元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年11月4日计算至实际给付之日止。

关于东方**公司是否应承担相应责任，东方**公司单方决定停工并单方拆除涉案工程，导致实际工程量无法得到现场确认，具有明显过错，且东方**公司与华窑公司尚未结算，其作为发包人应当在欠付工程款的范围内对**前承担责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、华窑公司于本判决生效后三十日内一次性支付**前工程款人民币728334.42元及相应利息（以人民币728334.42元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年11月4日计算至本判决确定履行义务之日止）；二、对于上述款项，东方**公司在欠付工程款的范围内向**前承担清偿责任；三、驳回**前的其他诉讼请求。案件受理费人民币20000元，鉴定费人民币23000元，共计人民币43000元，由**前负担人民币20000元，由华窑公司负担人民币23000元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本案二审期间的争议焦点为：一、工程造价咨询报告书能否作为认定涉案工程款的依据；二、华窑公司是否应向**前支付工程款,如应支付,数额应当如何计算；三、东方**公司是否应在拖欠华窑公司工程款范围内,对**前的工程欠款承担责任。

本院认为，一、关于工程造价咨询报告书能否作为认定涉案工程款依据的问题。东方**公司及华窑公司均主张鉴定依据不足，不应作为认定涉案工程款的依据。就涉案工程华窑公司与**前在双方签订的施工协议第三条约定，工程造价：按乙方承包完成的实际工程量，按江苏省（2001）综合定额及现行造价信息及相关文件，结合甲方与建设方在2006年6月6日所签合同的结算方式，按实际结算然后下浮18%作为最终结算价。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。东方**公司主张鉴定机构应依据其与华窑公司签订的施工协议约定的标准计算工程款。**前作为实际施工人主张工程价款，虽然其与华窑公司的施工协议因**前不具备相应施工资质而属于无效合同，但合同具有相对性，应参照**前与华窑公司签订的施工协议约定计算工程款。由于东方**公司在拆除涉案工程前未与华窑公司及**前确认其实际完成的工程量，过错在东方**公司。东方**公司主张鉴定机构的鉴定结论已超出**前自认工程款28万余元,但**前已在一审庭审中将诉讼请求变更为主张焙烧窑基础工程款789950.82元，鉴定报告上的鉴定数额未超出**前的诉讼主张。华窑公司主张《工程造价咨询报告书》依据的签证单均不是现场签单，实际施工范围及具体内容应进行现场勘查并比对图纸确定，图纸并不能确定**前的实际施工量，图纸也不能作为定案依据。但根据本案查明的事实，由于涉案工程已经被东方**公司拆除，无法通过现场勘验的方式确定已完成工程量。鉴定机构只能依据经华窑公司及东方**公司确认的图纸，并结合东方**公司工作人员吕某,4等人补签的签证单确认工程量。华窑公司及东方**公司也未提交足以推翻图纸和签证单的证据，因此，一审法院将《工程造价咨询报告书》作为认定**前施工部分工程价款的依据，并无不当，本院予以确认。

二、关于华窑公司是否应向**前支付工程款,如应支付,数额应当如何计算的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。华窑公司将窑炉工程轨道以下土建工程转包给**前，**前无相应施工资质，故双方签订的施工协议书无效。双方均认可**前进行了实际施工，**前作为实际施工人可以对实际施工工程量主张工程价款。华窑公司作为转包方应当参照合同约定向**前支付工程款。其次，对于数额应如何确定的问题。由于东方**公司通知**前和华窑公司停止涉案工程施工时，双方未对**前实际完工工程量进行确认，也未对施工现场进行固定。现涉案工程已被东方**公司拆除，一审法院根据《工程造价咨询》认定华窑公司应支付**前焙烧窑基础工程价款为728334.42元，亦无不当。

三、关于东方**公司是否应在拖欠华窑公司工程款范围内对**前的工程欠款承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，东方**公司作为发包人，未与华窑公司结算，应在欠付工程款的范围内承担责任。

此外，东方**公司提出的其与案外人汉中集团间联合车间基础、设备拆除及零星工程问题,虽然**前从案外人处分包上述工程中部分工程，但是上述工程涉及的工程款不在**前本案诉讼请求中，一审法院在参照鉴定报告计算本案工程价款时扣除与本案无关的价款，并非对上述工程相关问题的认定。上述工程总造价、是否结算完毕等问题，不属于本案审查范围，本案对此不予理涉，不作任何认定。

综上所述，华窑公司、东方**公司的上诉请求，均不能出来，本院不予支持。一审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40000元，由上诉人黄冈市华窑中扬窑业有限公司负担20000元，由徐州东方**实业有限公司负担20000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郭　宏

审 判 员　　冯昭玖

审 判 员　　刘　洋

二〇二〇年三月二日

法官助理　　杨淑娴

书 记 员　　张军茹