黄冈市华窑中扬窑业有限公司与舞阳九泰新型建材有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省舞阳县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)豫1121民初1216号

原告（反诉被告）黄冈市华窑中扬窑业有限公司。住所地：湖北省黄冈市黄州区西湖一路**号。

法定代表人徐厚林，总经理。

委托代理人张骁隆，河南平允律师事务所律师。

被告（反诉原告）舞阳九泰新型建材有限公司。住所地：舞阳县太尉镇工业园区。

法定代表人李书英，总经理。

委托代理人付士杰，河南华表律师事务所律师。

本诉原告黄冈市华窑中扬窑业有限公司与本诉被告舞阳九泰新型建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月19日作出（2016）豫1121民初971号民事判决，原告黄冈市华窑中扬窑业有限公司（反诉被告）不服本判决并提出上诉。漯河市中级人民法院审理后，以原审判决认定事实不清、证据不足为由于2017年5月3日作出（2017）豫11民终566号民事裁定：撤销原审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄冈市华窑中扬窑业有限公司（反诉被告）的委托代理人张骁隆和被告舞阳九泰新型建材有限公司（反诉原告）的委托代理人付士杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本诉原告黄冈市华窑中扬窑业有限公司向本院提出诉讼请求，1、判令被告支付原告工程欠款本金364万元（含应支付70%工程款未支付的44.5万元）；2、诉讼过程中，原告因被告违约支付原告工程款截止到2016年4月3日之前的违约金变更为84.36万元及2016年4月4日以后至全额支付工程款之日的违约金。事实与理由：2013年11月12日，原、被告双方签订了一份《工程施工合同》，工程名称为“煤矸石烧结砖生产线”。被告系工程发包方，原告系工程承包方。双方在合同中约定：1、工程总造价为1065万元，其中窑炉部分660万元，窑车部分405万元（合同第五、十六条）。2、合同第十六条约定了工程款支付方法（略）。3、工程完工需经竣工验收后被告方可使用，若未经竣工验收交接，被告方擅自使用，视同工程竣工验收合格，若由此引起的一切后果均由被告方承担（合同第十三条）。合同签订后，原告方按照合同的约定履行了自己相关的合同义务。被告方非但没有按照合同的约定按期支付工程款，而且在双方对工程验收前还私自点火生产。依据双方合同约定，被告方既然在工程验收前擅自使用、就视同验收合格，而且被告也一直正常生产；同时，目前已过了工程质保期一年，那么被告方就应该全额支付剩余工程款364万元并承担违约责任。基于以上事实，双方就工程余款一事一直协商无果，现诉至法院。

本诉被告舞阳九泰新型建材有限公司辩称,原告所述不实，原告所建成的生产线并不是原、被告双方合同约定的年产8000-9000万块(折标)煤矸石烧结砖生产项目，而且工程完工后，被告方是在原告方的指导下于2015年3月底点火试产，结果产品不能达产达标。原告方没有按照合同约定履行合同义务，至今没有向被告方提交窑炉施工图纸，在争议标的物不是合同约定的标的物的情况下，不存在被告方按照合同约定支付工程款项的条件。且原告诉请欠款本金有误，至今被告已向原告方支付了工程款本金7010000元。综上，建议驳回被告的诉讼请求。

反诉原告舞阳九泰新型建材有限公司向本院提出反诉请求：依法判令反诉被告为反诉原告重做年产8000-9000万块煤矸石煤质结砖生产线工程或重做费用300万元。事实与理由：2013年11月12日，反诉原告与反诉被告签订了工程施工合同，约定反诉被告为反诉原告建造煤矸石烧结砖生产线。工程名称为年产8000-9000万块（折标）煤矸石烧结砖生产线项目工程。2015年3月底，反诉原告在反诉被告派驻技术员段锦华的指导下点火试产，反诉被告建造的煤矸石烧结砖生产线达不到双方所约定的年产8000-9000万块产能，致使双方签订的合同目的不能实现，给反诉原告造成巨大经济损失。反诉原告为此多次与反诉被告联系，但其一直推脱不予解决。为减少经济损失，反诉原告只得勉强生产。因反诉被告向法院起诉反诉原告建设工程合同纠纷一案，反诉原告特向法院提出反诉。

反诉被告黄冈市华窑中扬窑业有限公司对反诉原告舞阳九泰新型建材有限公司反诉辩称，反诉原告的反诉理由不能成立，反诉原告在反诉状中所述的反诉被告为其建设的“煤矸石烧结砖生产线”年产能达不到8000-9000万块的说法是不客观的，理由是:1、反诉被告为反诉原告承建的“粘土、煤矸石烧结砖生产线”是完全按照工程施工技术要求设计并建设的，反诉被告在此项目中只是承建了烧结砖生产线中的窑炉工程，制砖的原料处理设备、砖坯成型设备等均由反诉被告自行采购，双方合同约定的制砖原料为粘土、煤矸石，现反诉原告采用的是页岩、煤矸石，增加了原料处理的难度，即便这样，该生产线产能也完全能达到产能8000-9000块。2、在工程未经竣工验收的情况下，反诉原告于2015年3月19日私自点火开工生产，且反诉原告当时的企业法人王亭曾亲口告知反诉被告的工程师,单日产量已经达到了32万块，预算可以达到35万块。以此计算，年产量应该在1.168亿块（32万块×365天），完全超出了预计的年产能8000-9000万块。3、关于反诉原告单方陈述“配套设备”、所谓的不匹配问题，反诉被告认为无论其是否客观真实，但均不是反诉原告反诉请求的理由。综上所述，反诉被告恳请驳回反诉原告的诉讼请求。

原告为证实自己的主张向本院提供以下三组证据：

1、《工程施工合同》一份,证明2013年11月12日,原告承包建设了被告的工程一处，名称为“年产8000万—9000万块（折标）煤矸石烧结砖生产线项目工程”、双方约定了该工程合同总金额为1065万、工程款结算方式；且工程竣工的约定：工程完工需经竣工验收后被告方可使用，若未经竣工验收交接，被告方擅自使用的，视同工程竣工验收合格，若由此引起的一切质量后果均由被告方承担。

经质证，被告对工程施工合同的真实性无异议，对原告所证明的事实有异议。被告认可其于2015年3月底点火试产并使用该生产线，但此时原告已延误工期13个月之久，且原告方在对该工程实施建设过程中，一直没有向被告方提供施工图纸、合格证明、竣工资料、竣工验收报告，造成被告一直无法审核确定施工工程与工程设计是否相符。被告认为原告目前没有证据证明被告方现投产使用的炉窑就是年产8000万-9000万块煤矸石烧结砖生产线。在没有施工图纸相印证的情况下，原告现仅依据该合同就向被告方主张支付下余工程款其证据并不充分。

2、原告于2015年4月8日邮寄给被告的《公函》一份、被告于2015年4月14日给原告的《关于窑道和窑车对账结算事宜的复函》一份。证明：1、原告于2015年4月8日以公函的形式提请被告在2015年4月20日之前对工程进行验收和移交，并办理相关结算和对账手续；被告《复函》中承认原告的结算《公函》已收悉，并提出因原告推荐的砖机为老式机械、未安装妥当，而拒绝对账结算；2、按双方合同约定：工程施工完毕，被告按合同十六条约定应支付70%的工程款，即745.5万元，但实际上仅支付了701万元，欠付44.5万元；剩余30%的工程款，即319.5万元，被告方应在投产后三个月内即2015年6月17日之前支付。否则，按双方合同第十六条约定，被告方应承担按月利率2%的违约金，放弃要求被告支付12%的违约金的请求。被告在《复函》中默认、没有提异议。3、原告提醒被告工程未经验收，被告于2015年3月16日擅自点火成功，并已生产出合格产品，该工程应视为已竣工验收合格。被告《复函》中承认：窑道窑车已建成投入使用，但提出有诸多设计不合理之处。

经质证，被告认可已收到2015年4月8日的公函，对70%进度款剩余部分即44.5万元无意见。但对原告证明的内容有异议，指出公函仅点明被告点火成功和生产出合格产品，并没有认同该生产线的产量已达到合同的约定，原告发公函提请于2015年4月20日前进行验收，是对双方合同的变更，且事后并未提供验收的相关资料；依据复函更能印证被告方的意见，窑道窑车虽已建成投入使用，但被告已提出有诸多设计不合理之处。且试营业后还是达不到产能，给被告方造成巨额经济损失，被告亦不应支付剩余工程款。

3、被告于2015年7月13日给原告寄发的《告知函》一份和原告于2015年8月4日回复被告《告知函》的《公函》一份。证明：1、被告公司再次承认工程在原告未交工之前，于2015年3月份试营业，单方擅自使用，并要求原告方派技术人员现场指导；2、原告复函中再次提醒被告：工程完工后，被告未按合同约定支付工程款，截止到2015年8月2日之前共支付701万元，仍欠364万元；3、被告方工人已于2014年11月份在原告公司安排下进行生产技术培训，生产线生产出的产品均已达标。被告公司自2015年3月25日以后，一直在生产销售标砖。4、原告方工程师段锦华、在被告点火生产后曾多次去现场协助指导生产。并要求被告支付剩余工程款，但被告方一直拖延未付。

经质证，被告认为该公函中原告所述的被告点火烘窑生产时间（2015年2月12日）与原告在反诉答辩状中所述的私自点火生产时间（2015年3月19日）不符，原告前后陈述事实自相矛盾。被告是在原告方指导下点火成功的，不是被告单方所为。此外，从公函和告知函的内容上可推知，原告方一直拒绝向被告方提供工程图纸，且原告建设的窑不能达到合同约定的产能，因此被告亦不应支付剩余工程款。

诉讼中，反诉原告提出反诉请求，请求依法判令反诉被告为其重做年产8000-9000万块煤矸石煤质结砖生产线工程（重做费用暂定叁佰万元）。反诉原告为证明其主张，提交了炉窑点火之后至2015年4月30日前所生产成品砖产量的票据，证明该生产线的产量达不到年产8000-9000万块煤矸石烧结砖的标准，以此主张原告所移交的生产线工程不符合合同的约定。经质证，反诉被告对票据的真实性无异议，对其证明目的有异议。认为这些票据不能印证是全负荷生产线下的生产量，也不能印证是全部的生产量，故不能证明反诉原告的主张成立。

反诉被告为抗辩反诉原告的主张，向本院提交了一份通话录音，证明反诉原告的前任法定代表人王亭曾陈述日产量不低于32万块。经质证，反诉原告认为段锦华与王亭的通话录音不能作为证据使用，首先，段锦华不仅是黄冈市华窑中扬窑业有限公司的技术人员，更是本案反诉被告的委托代理人，与反诉被告有利害关系。其次，从段锦华的谈话来看，其认可该反诉被告施工的窑炉工程达不到约定的产能。故仅依该录音内容不能证明反诉被告为反诉原告设计施工的窑炉工程能达到年产8000-9000万块的产能。

经审理查明，2013年11月12日，原告黄冈市华窑中扬窑业有限公司与被告舞阳九泰新型建材有限公司经协商就被告方的煤矸石烧结砖生产线工程项目工程施工达成协议，并签订了《工程施工合同》。约定由原告设计并承建被告的“年产8000-9000万块（折标）煤矸石烧结砖生产线项目”。工程地舞阳××太尉镇工业园。工程合同价款约定为1065万元；工程付款方式为：合同签订后，被告预付合同定金10万元，待原告派人到施工现场后，被告付至合同总价的30%（含定金）；窑炉基础施工完毕后付至合同总价款的40%；窑体砌筑至曲封时付至合同总价款50%；隧道窑大梁、次梁安装完毕，具备吊顶条件时付至合同总价款60%;窑炉施工完毕，具备烤窑条件时付至合同总价款70%；剩下30%的余款，自工程竣工验收后三个月内付清。若被告在2014年9月30日之前未结清工程款，应按月利率12%每月支付原告工程欠款利息（庭审中原告变更诉请按月利率2%支付欠款利息），并于2015年6月30日之前必须结清工程款（合同第十六条）。2015年3月，原告将该项目工程建成后，双方未经过竣工验收，被告点火试产后遂将该工程投入使用。围绕着产品是否达产达标，原告是否应该履行给付施工图纸义务和下余工程款的偿付问题双方产生纠纷，原告要求被告支付下余工程款，被告以所交窑炉的产量不达标和标的物不符合合同约定为由拒绝支付。为此，原告诉至本院。

另查明，双方当事人在工程施工合同中约定，原告作为承包单位其工程承包范围包括整个工艺的设计，提供整条生产线图纸三套蓝图（第7小项）；工程完工后，指导甲方进行生产至产品达产达标（第10小项）；组成合同的文件包括施工图纸及施工补充说明（第六条第2小项）；乙方（原告）工作包括指导和协助甲方在厂房建设、设备的采购和安装、调试等，直至投产（第八条乙方工作第7小项）；工程具备竣工验收条件，乙方（原告）按国家工程竣工验收有关规定，向甲方（被告）提供完整竣工资料及竣工验收报告（第十八条第1小项）。

再查明，本案项目工程图纸是由原告公司负责自行设计。工程完工后，原告未依合同约定向被告提供完整的竣工资料和竣工验收报告。该工程也未经过竣工验收。原告认可至今没有相关书证证明其交付的窑炉工程符合合同约定和设计要求。因工程款的结算双方产生纠纷。原告至今也没有提供窑炉图纸给被告。此外，反诉原告在庭审中多次要求反诉被告应向其提供炉窑生产线的施工图纸，以便反诉原告为双方争议的产能问题进行技术鉴定。反诉被告当庭拒绝其请求。反诉原告在举证期限内未向本院提出关于窑炉工程产量的鉴定申请。

本院认为，本案是因建设工程施工合同的履行而引发的债务纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原、被告对工程施工合同无异议，故该合同是双方当事人的真实意思表示，应属有效合同。双方当事人应当全面、严格履行合同约定的义务。本案双方当事人在合同中对工程款的支付条件明确约定：“窑炉施工完毕，具备烘窑条件，由发包方（被告）付至合同总价款的70%”。即当窑炉施工完成后，被告应向原告支付70%的工程款745.5万元。原、被告对已支付原告工程款共计701万元无异议。鉴于被告已于2015年3月底试产使用该窑炉至今，故被告应依照合同约定履行下欠工程款44.5万元的合同义务。被告拖欠原告工程款的行为已给原告造成了相应的经济损失，原告据此要求被告承担违约责任的请求，本院予以支持。关于违约金的承担，依照原、被告签订的工程合同第十六条第（二）款第6项的约定“自工程竣工验收后三个月内付清。若被告在2014年9月30日之前未结清工程款，原告当庭要求按月利率12%支付原告工程欠款利息，并于2015年6月30日之前必须结清工程款”，由于原、被告约定的违约金过高，且原告庭审中变更按每月2%支付所欠工程款利息，因未与被告达成一致意见，系单方行为，本院根据本案的工程现状及延期时间等因素，酌情予以调整，被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息赔偿原告逾期付款的利息损失。本案逾期付款利息的起算时间点依照工程实际交付之日确定为2015年3月31日开始计算为宜。

关于原告要求被告支付剩余30%的工程进度款（即319.5万元）的诉请。原告依据合同第十三条的约定主张被告既然在工程验收前擅自使用就视同验收合格，故要求被告清偿拖欠其下余的工程进度款，并支付违约金。而被告则依据合同第十八条的约定主张原告拒不提供完整的竣工资料及竣工验收报告，致使被告无法核实原告所建工程是否符合合同的约定，双方约定的付款条件未成就而不能支付下余工程款。实质上双方当事人是对合同约定条款的适用和理解产生了分歧，即原告不履行交付图纸的合同义务，被告能否同时拒绝履行付款义务，和被告擅自使用窑炉是否视同验收合格承担工程合格后的付款义务问题。本院认为，被告的主要义务是按期支付工程款；原告的主要义务是根据工程设计文件和施工图纸的要求进行施工，建成“年产8000-9000万块（折标）煤矸石烧结砖生产线”实体工程，即合同约定的提供设计施工图、提供完整的竣工资料和竣工验收报告、工程完工后指导被告进行生产至产品达产达标等合同义务。双方的上述义务之间具有牵连性，如原告不及时履行其合同义务，势必影响被告按期支付工程款义务的履行。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝履行要求的规定”，鉴于原告至今未履行合同约定的相关义务，被告在合同履行中可以行使同时履行抗辩权。故被告主张下余工程进度款付款条件未成就的抗辩理由成立，本院予以采纳。另本案合同第十三条中约定的若未经竣工验收，甲方擅自使用视同工程竣工验收合格，由此引起的一切质量后果由甲方承担。该条款应属双方当事人对发包方擅自使用后应对由此引发的质量问题承担相应法律责任的真实意思表示。而本案被告的抗辩主张应属工程质量之外的标的物的相关参数是否符合合同约定的设计要求问题。二者属于不同的法律事实。本案原告施工的工程已经到竣工验收阶段，被告有权要求原告提供设计图纸和工程量清单，审核原告所建工程是否符合合同约定，进而确定履行下余工程款的支付义务。而本案中原告自身不履行交付图纸等合同义务，且在未验收合格交付被告使用，后又以被告擅自使用了未经竣工验收的工程为由主张被告支付工程进度款显然有悖公平原则，亦不符合法律规定。因此，被告先期使用工程的行为不影响其行使请求原告履行合同义务的权利。原告也不能以被告擅自使用工程为由免除其法定或约定的合同义务。综上，原告请求被告支付剩余30%的工程进度款的理由不足，本院不予支持。

反诉原告主张反诉被告建造的煤矸石烧结砖生产线达不到年产8000-9000万块产能标准，反诉请求判令反诉被告重做年产8000-9000万块煤矸石煤质结砖生产线工程。经质证相关证据，反诉原告所提供的票据不足以证明其事实主张。根据证据规则，应由负有举责任的反诉原告承担不利的法律后果。因此，反诉原告的诉讼请求本院不予支持。另外，反诉被告在诉讼中举证了一份录音资料，其根据反诉原告负责人王亭在通话录音中关于产量的自述，证明自己建成的生产线项目其年产量也已经达到了设计的产能。经质证被告不认可，属于存有疑点的视听资料。该份录音资料在反诉被告无其他证据补强的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。故不能确认其证明力。本院对该份证据不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十六条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第六十九条第三项、第七十三条第二款、第七十五条之规定，判决如下：

一、本诉被告舞阳九泰新型建材有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告黄冈市华窑中扬窑业有限公司工程款44.5万元及利息（利息自2015年3月31日起至该笔款履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

二、驳回本诉原告黄冈市华窑中扬窑业有限公司的其它诉讼请求。

三、驳回反诉原告舞阳九泰新型建材有限公司的反诉请求。

如果本诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费42909元，由原告黄冈市华窑中扬窑业有限公司负担37663元，被告舞阳九泰新型建材有限公司负担5246元；反诉费15400元，由反诉原告舞阳九泰新型建材有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。

审判长　　张浩洁

审判员　　王保伟

审判员　　汪新弘

二〇一七年九月十一日

书记员　　殷　丹