陕西有色建设有限公司、榆林市金源建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

 

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

 

民 事 裁 定 书

 

（2021）陕民申1696号

 

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川省南江县瑞安建筑劳务开发有限公司。住所地四川省巴中市南江县。

法定代表人：王守军，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王益，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭可可，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西有色建设有限公司。住所地陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：榆林市金源建设工程有限公司。住所地为陕西省榆林市榆阳区。

法定代表人：高云，该公司总经理。

再审申请人四川省南江县瑞安建筑劳务开发有限公司（以下简称瑞安公司）因与被申请人陕西有色建设有限公司（以下简称有色公司）、被申请人榆林市金源建设工程有限公司（以下简称金源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2020）陕04民终1895号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

瑞安公司申请再审称，一、有色公司与瑞安公司之间的施工合同上有牛宏伟签字，并加盖有色公司第四工程指挥部印章，有色公司与瑞安公司之间存在合法有效的劳务分包合同关系。根据公开网络查询涉案项目施工期间牛宏伟系有色公司项目经理，其在合同上签字的行为系代表有色公司的职务行为该合同系双方真实意思表示，也未违反合同法第52条的规定，有色公司与瑞安公司之间形成了合法有效的劳务分包合同关系。原判决仅以该合同中约定了材料、机械等约定，就认定该合同无效，却又认定瑞安公司与金源公司之间存在劳务分包合同关系，该认定明显与案件事实相悖。二、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》在性质上属于部门规章，而非法律或行政法规，不能以此作为判定合同无效的依据。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》系住房和城乡建设部颁布，其在性质上属于部门规章，不属于法律、行政法规的效力性强制性规定，且有色公司和瑞安公司于2013年8月6日签订的《主体结构施工劳务合同》签订在办法实施之前，不能作为本案认定合同无效的依据。三、即使依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，《主体结构施工劳务合同》约定及合同履行并不违反该规定。根据施工合同第2.15条、2.16条、6.3条等条款中可以看出，瑞安公司提供劳务作业及个别需要完成劳务施工作业的辅助材料，每平米价格为并不包括建筑施工的主要材料，更不存在有色公司收取管理费，转包给瑞安公司的情形。同时，有色公司属于项目现场总包管理方，履行了项目总包管理职责，瑞安公司作为具有劳务施工资质的劳务分包单位履行了劳务施工，因此双方之间并不存在上述规定的违法转包、分包等情形。四、瑞安公司的合同签署在总包合同之后，履行了结算，收取了有色公司的工程款，属履行与有色公司之间合同的行为，原判决认定有色公司与瑞安公司之间合同无效，但原判决作出该结论的依据仅是支付履约保证金的对象，忽视结算、付款现场施工管理、劳务资质以及合同签订的顺序等问题，继而认定实际履行的是瑞安公司与金源公司之间的合同属于认定事实不清，适用法律错误。金源公司与瑞安公司签署的《主体结构工程施工劳务合同》于2013年4月签订，有色公司与陕西省空港民航产业投资有限公司签署的《工程施工合同》于2013年8月9日签订，瑞安公司和有色公司的合同于2013年8月6日签订，金源公司与有色公司的《联营协议书》于2013年12月30日签订。由此可以看出有色公司获得了建设单位的总包工程，并签署合同后，为了规范管理，又在金源公司和瑞安公司于2013年4月签署的无效合同之后，由总包单位和具有劳务分包资质的劳务公司另行签署了内容完全相同的《主体结构工程施工劳务合同》，从而规范了劳务分包行为，合同签订后，瑞安公司进行了施工，双方之间进行了结算，履行了合同的内容。至于2013年12月30日签订的《联营协议书》属于在瑞安公司与有色公司签署合同之后，有色公司违法转包行为，瑞安公司对此并不知情，应属于无效，该合同与瑞安公司无关。同时，瑞安公司与金源公司之间签署的《主体结构工程施工劳务合同》不仅早于有色公司与陕西省空港民航产业投资有限公司签署的《工程施工合同》规定，同时金源公司无资质分包劳务，因此属于无效合同。而最后签订的劳务分包合同系有色公司与瑞安公司签署的，结算也是依据该合同结算。瑞安公司向金源公司支付履约保证金的时间为2013年6月3日，瑞安公司无法判断金源公司与有色公司、空港公司之间关系，为了承揽工程向金源公司支付履约保证金，瑞安公司8月与有色公司签订合同中也约定了100万保证金，但是基于金源公司与有色之间属于违法转包关系，有色公司并未要求瑞安公司将100万保证金重新支付，而是默认了金源公司收取保证金的行为。但并不能因此就认定瑞安向金源支付履约保证金就是实际履行和金源公司的合同。瑞安公司与有色公司之间的结算单，栋号长、安全员、生产经理、项目经理、外包负责人、核算员等人均为有色公司人员，瑞安公司授权委托人高俊签字确认，结算内容也是依据有色公司和瑞安公司之间签署的《主体结构工程施工劳务合同》约定价格内容结算的，根本无需金源公司签字确认。因此从结算单签字的主体可以看出结算的主体是有色公司和瑞安公司。瑞安公司收取了有色公司支付的工程款项，至于有色公司支付款项其内部与金源公司之间是否属于代付关系与瑞安公司无关，瑞安公司就因为金源公司与有色公司之间违法的转包关系，仅能依据有色公司要求开票，收款。因此金源公司是否委托有色公司代付与瑞安公司无关，不能因其内部转包关系继而合法认定金源和瑞安公司之间实际履行了合同，应该仅仅由金源公司付款，判决有色公司在违法转包后，还不承担向实际施工人的支付责任。五、即使依据原判决认定有色公司与金源公司、有色公司与瑞安公司、瑞安与金源公司之间签署的合同均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，多层违法转包，瑞安公司在进行劳务施工后，总包人有色公司应当与违法转包人共同承担工程款连带支付责任。涉案项目的发包人空港公司已经与总包方有色公司结清全部工程款，有色公司作为项目的总包人，违法向金源公司转包工程，金源公司违法将工程分包给瑞安公司，而截至原判决作出，金源公司与有色公司之间依然未能结算完毕，因此有色公司应该就其违法转包行为与金源公司对瑞安公司承担连带付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案中项目经多层违法转包后，总包人有色公司具有双重身份，其较于发包人陕西省空港民航产业投资有限公司系承包人，但较于瑞安公司而言具备发包人地位。瑞安公司在实际施工后，应当获得相应的工程款。目前涉案项目已经竣工验收合格，投入使用。发包人陕西省空港民航产业投资有限公司已经与违法转包人有色公司结清全部工程款，实际施工人瑞安公司有权视有色公司为发包人，要求其对瑞安公司承担连带责任。瑞安公司对涉案项目承揽的装修工程为室内墙面抹灰、室内电梯机房垫层、窗台、女儿墙压顶、粉刷、室内公共部位楼地面地砖铺设、零星砌体等工程，该工程并非装饰装修的工程全部内容，因此该部分工程仅仅属于劳务施工，无论有色公司就该部分装修工程是否与瑞安公司签署合同，瑞安公司履行了施工行为，属于实际施工人，因此有色公司应该与金源公司承担连带付款责任。原判决在认定金源公司与瑞安公司合同无效、瑞安公司与有色公司合同无效，但是又认为瑞安公司在合同无效后实际履行了金源公司的合同，从而仅仅判决金源公司承担责任，而完全无视有色公司将工程违法转包给金源公司事实的发生，有色公司又在与金源公司未结算的情况下，不承担付款责任，这是变相认定了违法转包人合法转包工程，还不承担任何付款责任，这与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定完全不符。六、2017年8月29日瑞安公司关于2873537.2元工程扣款的情况说明可以清楚的反映是向有色公司请示借款20万，并非向金源公司借款，也因为工程竣工多年，各方违法转包，不予支付劳务工程款，瑞安公司面临农民工大量工资无力支付的情况下，被迫根据金源公司的要求在结算后，为了20万借款用于农民工工资而出具，且已被撤销。原判决据此认定瑞安履行了与金源公司的合同且在总工程款中予以扣除，属于认定错误。2015年12月29日涉案项目结算后，有色公司拒不支付工程款导致瑞安公司无法向工人支付工资，因此瑞安公司被迫向有色公司借款20万元。瑞安公司签署《情况说明》系用于办理向有色公司借款事宜。签署后，有色公司并未向瑞安公司支付借款20万元。因此2017年9月2日，瑞安公司向有色公司发送《通知函》，明确告知《情况说明》所述内容无效。同时，情况说明关于2873537.2元的扣款属于质量不合格扣款，与瑞安公司的计价方式不一致，可以印证该情况说明与事实情况不符。因此，《情况说明》仅是用以向有色公司借款所用，不能作为认定双方之间结算付款的依据。原判决根据《情况说明》认定金源公司与瑞安公司存在结算事实，并扣除2873537.2元的工程款，没有事实及法律依据。七、根据结算单有色公司及金源公司应该向瑞安公司支付的工程款应该自竣工验收之日起计算，原判决不能因为无法区分两个合同欠款金额，就一概认定剩余款项为质量保证金，认定利息应该从质保期约定届满之日起计算，属于认定错误。根据有色公司与瑞安公司的结算单显示，涉案项目尚有1237254.8元的工程欠款未向瑞安公司支付。同时，情况说明中亦载有:“项目已完成工作量金额为43895683.8元，已付工程款为42658429元，欠款为1237254.8元。”根据证据材料显示1237254.8元欠款的性质为工程款，原判决认为1237254.8元工程欠款的性质为质量保证金，没有事实及法律理由支撑，系认定错误。涉案项目于2014年12月竣工验收，欠付工程款利息应于2015年1月1日进行起算，因此关于欠付瑞安公司的工程款，应于2015年1月1日起算欠付工程款利息。

本院经审查认为，关于瑞安公司主张原审认定实际履行合同缺乏证据证明的问题。首先，瑞安公司再审主张案涉工程结算单的主体是有色公司与瑞安公司，根据瑞安公司所提交的案涉工程结算单，其中载明的外包单位为“榆林市金源建设工程有限公司”，瑞安公司仅在金源公司后用以括号的形式进行补充，故该证据不足以证明结算的主体为瑞安公司，其次，瑞安公司再审称案涉工程保证金100万元支付系根据有色公司的指示交付金源公司，瑞安公司与有色公司、金源公司分别签订的1～4#楼劳务合同中均约定了100万元保证金，保证金收款收据载明的出具主体为金源公司，瑞安公司称系根据有色公司指示向金源公司交付该保证金，但其作为提出具体主张的当事人，并无证据证明其所主张的事实，故瑞安公司的该项再审理由不能成立。再次，瑞安公司再审称金源公司向其付款不能证明实际履行的是其与金源公司的施工合同，根据有色公司提交的《情况说明》其中载明“因本项目正在办理结算，在前期与瑞安劳务工程款尚未结清，特向陕西有色建设有限公司借款20万元整……”，该《情况说明》主送的对象为有色公司，落款有瑞安公司及金源公司的盖章，结合前述文义及当事人在《情况说明》中的地位，《情况说明》意思作出的主体为金源公司，其中有“在前期与瑞安劳务工程款尚未结清”的内容表述，且瑞安公司亦在该情况说明上盖章，该证据可以直接证明案涉工程实际履行的是瑞安公司与金源公司的合同。最后，瑞安公司再审主张其与有色公司签订的合同为最终签订的合同。瑞安公司的该项再审主张缺乏证据证明，同时，唯有当实际履行的合同难以确定时，合同的具体签订时间方可推定当事人的最终意思表示，而前述已经可以证明本案实际履行的是瑞安公司与金源公司的合同，故瑞安公司的该项再审理由不能成立。

关于瑞安公司主张原审认定案涉合同无效错误的问题。首先，虽然《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》并非法律或行政法规，但其是认定转包、违法分包具体情形的参照，即原审最终以《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《中华人民共和国建筑法》的强制性规定认定案涉合同无效。其次，瑞安公司还主张案涉合同有效是基于其与有色公司存在合同关系，而前已论述，案涉工程实际履行的合同是瑞安公司与金源公司之间的合同。最后，在瑞安公司与金源公司在《情况说明》中亦对工程款进行结算，该结算对合同双方具有约束力。

关于瑞安公司主张有色公司应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。根据瑞安公司的起诉状，其要求有色公司支付工程款并返还质保金、保证金等诉讼请求的请求权基础为双方存在直接的合同关系，但本案经审理认定双方签订的合同并未实际履行，该问题已经当事人充分辩论，但瑞安公司并未变更诉讼请求，仅在二审上诉时基于一审裁判的结果，要求有色公司在欠付工程款范围内承担责任，原审对此直接作出评判明显有违二审终审的民事诉讼原则。同时瑞安公司一方面基于与有色公司存在直接合同关系提出相应的诉讼请求，另一方面又主张有色公司在欠付工程款范围内承担责任的请求明显存在矛盾。故原审法院对“有色公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任”进行评判适用法律错误，但判决结果正确，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条所规范的“导致判决、裁定结果错误的”情形，瑞安公司的该项再审理由不能成立。

关于瑞安公司主张原审以《情况说明》认定案涉工程价款错误的问题。首先，瑞安公司主张其已经通过发送《通知函》撤销《情况说明》，《中华人民共和国民法总则》第一百四十一条规定，行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。《情况说明》中瑞安公司与金源公司于2017年8月29日盖章确认，《通知函》载明的落款时间为2017年9月2日，已经超出前述法律规定的时间。其次，根据前述法律规定，行为人撤回其关于工程价款意思表示的通知应当向相对人金源公司作出，而其向有色公司作出不能撤回意思表示。最后，瑞安公司亦未向人民法院或仲裁机构请求撤销该《通知函》。故瑞安公司的该项再审理由不能成立。

关于瑞安公司主张欠付工程款利息起算时间错误的问题。一方面，《情况说明》中明确载明工程量、已付工程款、欠款及质保金，其中质保金2194784.19元系工程量金额43895683.8元的5%，而欠付工程款数额为1237254.8元，且《情况说明》中亦载明“扣质保金后欠款-957529.39”元，据此原审认定所欠付的工程款均为质保金有事实依据；另一方面，工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于承包人工程款的一部分，用于保证在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修，工程质量保证金本质上属于工程款，故原审认定所欠付的工程款均为质保金亦有法律依据。

综上所述，四川省南江县瑞安建筑劳务开发有限公司的再审申请不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回四川省南江县瑞安建筑劳务开发有限公司的再审申请。

 

 

审  判　长　 　赵学玲

　　　　　　　　　    审  判  员　 　张奋霆

　　　　　　　       审  判  员　 　张叡婕

 

 

二〇二一年六月三十日

 

 

书　记　员     杜雨潇

— 11 —