某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终14086号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年11月9日出生，住所地：广东省汕头市金平区，

委托诉讼代理人：王小刚，广东赛维律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1971年11月27日出生，住所地：广东省深圳市福田区，

委托诉讼代理人：李佳明，广东晟典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市水务工程有限公司，住所地：深圳市罗湖区黄贝街道延芳路**办公楼****，统一社会信用代码：91440300782788356D。

法定代表人：黄国民。

被上诉人（原审被告）：广东光辉建筑工程有限公司，住，住所地：广州市天河区黄埔大道**一社会信用代码：91440101673464221X。

法定代表人：蒋光辉。

被上诉人（原审被告）：深圳市南利建材机械租赁有限公司，住所地：，住所地：深圳市龙华区大浪街道同胜社区同胜综合小区****1401信用代码：91440300055125695Q。

法定代表人：林吴继。

上诉人***因与上诉人**及被上诉人深圳市水务工程有限公司（以下简称水务公司）、广东光辉建筑工程有限公司（以下简称光辉公司）、深圳市南利建材机械租赁有限公司（以下简称南利公司）建设工程合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初32742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求，1、撤销一审判决；2、确认水务公司与光辉公司、南利公司签订的三份《北环大道（凯丰路-新洲路段）污水干管工程施工合同》无效；3、判决水务公司、**向***连带支付拖欠的工程款总计1222826元及利息(从2017年3月31日计算至款项付清之日止，不服金额为822826元）；4、判决没收**、水务公司、光辉公司、南利公司违法转包的非法所得，并向行政主管部门提出对水务公司、光辉公司、南利公司进行行政处罚建议书；5、本案一、二审诉讼费用由**、水务公司、光辉公司、南利公司承担。

事实和理由：一、一审认定水务公司参与了实际施工，部分专业的施工由**借用南利公司、光辉公司的名义分包，***自**处承接了部分工程，系错误的。本案中***根据自己是实际施工人而主张相应的工程款，所以庭审应该查清楚工程从发包方到建设方到实际施工人的全部详细流程，所以水务公司与南利公司、光辉公司签订的三份《北环大道（凯丰路-新洲路段）污水干管工程施工合同》是否有效是本案必须查实清楚的，如果前述合同无效，***可以参照合同约定要求支付工程款，并以合同无效要求没收违法所得，因此前述三份合同的效力认定问题是解决***所有诉讼请求的前置性条件，而不是一审主张的与***的诉求没有关系。本案的全部工程是**利用水务公司的竞标资质拿下后，再借用了南利公司、光辉公司的资质与水务公司签订三份《北环大道（凯丰路-新洲路段）污水干管工程施工合同》，然后又将全部工程交给***实际施工，水务公司、南利公司、光辉公司在本案中都是为**服务的，都只收取了部分管理费用。水务公司、南利公司、光辉公司在签订的三份《北环大道（凯丰路-新洲路段）污水干管工程施工合同》中，总价为320多万，远低于工程发包价600多万，是因为三方为规避高额的税费，故意将工程款价格做低。水务公司没有提供任何证据证明其参与了任何的施工建设，***提交的工程开会记录上的水务公司员工余显卓的多次签字笔迹亦不一样，说明是为了应付形式上的东西而由不同的人代签的，根本不能证明水务公司有参与任何实际施工行为。前述合同是南利公司、光辉公司分别与水务公司签订，按常理来说**只能在一家公司任职，但其却同时以南利公司、光辉公司的代表在合同上签字，是有问题的。另外合同没有约定任何工程内容，是不具备履行条件的，因此前述三份合同是**为了借用资质而伪造的，南利公司、光辉公司在本案中均只是借用资质给**使用，未参与施工建设，南利公司、光辉公司也没有证据证明其参与了任何实际施工。**在答辩状中陈述涉案工程分五个工作项，***、南利公司、光辉公司均没有参与五个工作项的任何建设，说明水务公司在本案中只是利用其投标资质为**拿下涉案工程以收取部分管理费，南利公司、光辉公司只是出借资质给**签合同以赚取部分管理费，均未参与本案工程的任何其他事宜，**也没有举证证明其保留了任何的涉案工程自己承建，证明其在拿到涉案工程的全部工程后直接将其转手给了***，由***完成了全部的施工任务。二、一审关于***主张的工程余款认定与事实不符，违反法律规定。一审认定**借用南利公司、光辉公司的资质签订了《北环大道（凯丰路-新洲路段）污水干管工程施工合同》，在无证据证明水务公司、南利公司、光辉公司有参与任何实际施工的情况下，应认定***承包的是整个工程建设的施工。根据《建设工程施工合同司法解释》第一条第2项的规定，前述合同是无效的，那么根据第2条的规定，***可以参照合同约定要求支付工程价款，而前述三份合同的总价款是320多万，且是水务公司、南利公司、光辉公司、**为了规避税费而故意做低的，***选择退让一步的方式以此价款主张工程款，符合法律规定。一审法院以**的一方主张认定应该支付的工程款金额只有40万，没有证据支持。三、一审未同意***要求调取工程款和水务公司、南利公司、光辉公司及**之间的银行流水记录，程序不合法。本案证据己经证明**是涉案工程的专业承包人，水务公司、南利公司、光辉公司只是为**服务的，所以水务公司属于转包行为，南利公司、光辉公司属于出借资质行为，均是不合法的，其因此所得的受益均应予以没收。而他们在这过程中的违法所得，只要调取他们之间的交易流水，就能查出来，而非一审法院主张的无法核实，其拒绝调取的行为没有法律依据，程序不合法。二审庭审时，***补充事实和理由：水务公司未能举证证明已将相应的工程款支付给南利公司、光辉公司、**，***要求调取水务公司、南利公司、光辉公司、**之间的银行流水，以证实水务公司以及光辉公司只是收取了相应的管理费，并未参与实际工程建设。在水务公司未举证证明其实际支付金额的情况下，应就本案工程款承担连带支付义务。

**辩称，**与***未签订建设工程合同，也未达成相关口头协议，***从每次具体工作中领取报酬，为工地施工管理人员，其诉讼主体不适格，无权提起诉讼。***依照**指示，负责工程具体施工工作，具体为代买材料、代发工人工资、代为处理琐碎工程事宜。**每次委托***之后都会多支付给其一笔费用作为酬劳。每次工程需要支出，都是**支付给***，再由**代为支付给相关人员，若**将工程转包给***，此情况明显不合常理，因此不存在**将工程转包给***的事实。根据《合同法》第二百七十条之规定，**与***之间未签订建设工程合同，也未达成相关口头协议，***所述事实均为虚构。二、***虚报材料成本及用工成本，已经从工程中获取巨额利润。***虚报成本向**共索取工程款225万元，而其实际支出不足100万元。工程结束后，**发现很多委托***支付的款项，***并没有实际支付，最后均由**进行结算并支付。工程结束后尚欠顶管组侯X工程款25万元，混凝土管11万元，**已将相应款项交付给***，但其并未支付。本案工程共由五部分组成，分别由苏伟、陈建龙、侯军负责，***仅处理工程中琐碎事宜，不垫付资金，仅投入劳动力，已通过职务便利从工程中谋取了巨额不正当利益。三、工程结束后，已无利润。光辉公司及南利公司共收到水务公司工程款342万元，完税金额332万元。***虚报工程成本，索取225万元；**又向侯军支付工程款25万元，支付沥青费用18万元，支付水泥管材费用11万元，支付其他人员开支42万元，支付交通协管人工费用8万元，支付办公场地租赁费用1.5万元，以上金额合计330.5万元。四、**系光辉公司及南利公司项目经理，三份涉案合同合法合规，不存在无效的情况。**后于二审庭审时补充答辩意见：在一审中**已提供了付款凭证、发票以及完税凭证，水务公司已实际向光辉公司、南利公司两家公司支付了合同工程款。

**上诉请求，1、撤销一审判决第一项，驳回***全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用全部由***承担。

事实和理由：一、将**于2018年7月21日向***发送的协议，作为认定***应收工程款的依据，有违公平原则。（一）***曾在水务公司无故纠缠，扬言轻生，**向***发送该份协议仅是为了稳定其情绪，并不是同意支付40万元款项的自认。**在发送的协议中明确表示：乙方（***）与水务公司无业务关系，没有理由到水务公司纠缠、无理取闹。并在协议底部标注：协议经双方签字、按手印后生效。以上信息可以证实，**发送本协议的根本目的，是防止***继续无故纠缠，亦是防止***真的轻生，协议中的付款内容并不是**的真实意思表示，不能作为认定***应收工程款的依据。（二）涉案工程的全部利润已由***获取，**未从涉案工程中获取任何利润，若判令**继续向***支付工程款，有违公平原则。光辉公司及南利公司共收到水务公司工程款342万元，完税金额332万元。涉案工程共由两个班组组成，***仅为其中一个班组的负责人。***向**虚报工程成本，已从**处索取225万元；**又向另一施工班组负责人侯军支付工程款25万元，支付沥青费用18万元，支付水泥管材费用11万元，支付其他人员开支42万元，支付交通协管人工费用8万元，支付办公场地租赁费用1.5万元，以上金额合计330.5万元。涉案工程款完税共计收入332万元，**已向***支付225万元，但其工程支出仅有106万元，已获取巨额利益；**共计收入107万元，其中105.5万元已用作工程支出，**未从涉案工程中获取利润。但是，一审法院没有充分考虑上述情况，仅凭**向***发送的一份未签字且未生效的协议，即认定***应收工程款的金额为265万元，存在认定事实错误。其一，认定**向***的应付款项认定为265万元，明显不具有合理性。***仅对部分工程进行管理工作，其管理的工程量不到总体工程量二分之一，根据***手写的工程汇报单，可以证实施工班组共有两个，分别的负责人为***及候军，***负责的工程量并不大。整体工程完税后光辉公司及南利公司两家公司共收到332万元工程款，**将整体工程的一小部分以265万元转包给***的认定，明显不具有合理性。其二，***提起诉讼的根本原因是**发现***虚报工程成本，遂不再与***进行其他工程合作，导致其失去工作断绝收入，***遂通过诉讼手段缠扰**。在一审中***对诉讼请求金额进行了多次变更，明显不合常理，足以证实***利用管理工地施工文件的便利，恶意提起诉讼缠扰**，**并未拖欠***任何钱款。

***辩称，一、**发送给***关于40万元解决本案纠纷的协议，并未得其的认可，只是**单方行为。***不予认可的原因是**应当支付的工程款远远不止40万元。二、本案工程是由***全部承包，包括明挖、顶管、沥青，因为沥青部分***需要找人施工，当时价格并无确定。所以***与**约定的明挖、顶管价格的是315万元，沥青根据实际施工人的报告另行计算。所以***与**在结算工程款时是在所有的金额中扣除了沥青部分，截止至本案为止，**支付给***的款项是225万元，还差90万元。在此过程中，本来所有的款项都应当由***支付给具体做事的人，但是因为**没有及时付款给***，导致***不能及时付款给具体的施工人，所以具体施工人由***代为直接向**要款项，所以本案的部分款项是由**直接给具体施工人，比如侯X的25万元。**上诉状中的陈述的沥青18万元是没有包含在225万元中，其他的款项均不是本案的相关款项。三、**所陈述的332万元只是水务公司支付给光辉公司的部分款项，其余的100多万元是**拿相应的材料发票给水务公司，由水务公司直接支付给**，目的是为了规避相应的税费。涉案工程水务公司的承包价是600多万元，其只是代**中标，所以其在收取20%的管理费之后，以494万元的价格全部转包给**，**因为没有相应的资质，就找到了光辉公司、南利公司借用相应的资质，与水务公司签订了三份分包合同，总价款是3419826元，加上水务公司直接给**的100多万元，总计是440多万元。该款项也是南利公司收取相应的管理费之后的款项，**其后又将相应的工程全部交给***，当时约定是**要以承包价600多万元的20%作为自己的报酬，然后再在光辉公司、南利公司的价格基础上减去20%的报酬，再减去双方预估的沥青费用45万元，所以最后双方约定的明挖、顶管工程费用是315万元，这是315万元数额的具体过程。***一直要求调取相应的流水，因为流水能够直接体现三家公司与**之间的关系，以及各方在此过程中获取的利益，而不是**所陈述涉案工程完税332万元。该款项并不是涉案工程的实际价格，是三家公司与**为了避税作出三份合同的金额。三份合同当中，其中两份是同一公司签订的，三份合同的条款基本一致，且没有约定施工的具体的内容，不具备具体施工的条件，是为了应付资质问题而草率制作的。

***向一审法院起诉请求：1、确认水务公司分别与光辉公司、南利公司签订的三份《北环大道（凯丰路-新洲路段）污水干管工程施工合同》无效；2、水务公司、**向***连带支付拖欠的工程款1222826元及利息从2017年3月31日计算至款项付清为止）；3、没收**、水务公司、光辉公司、南利公司违法转包的非法所得，并向行政主管部门提出对水务公司、光辉公司、南利公司进行行政处罚建议书；4、本案诉讼费、保全费、担保费由**、水务公司、光辉公司、南利公司承担。

一审法院经审理查明，2014年2月11日，水务公司中标北环大道（凯丰路-新洲路段）污水干管工程（下称涉案工程），建设单位为深圳市水务工程建设管理中心（下称水务中心），中标价为6183193.39元。

2014年4月，水务中心（发包人）与水务公司（承包人）签署《协议书》约定，承包人承包涉案工程，合同价为618.319339万元，其中施工现场安全文明措施费为66324.37元。

2014年，水务公司（甲方）与光辉公司（乙方）签署《北环大道（凯丰路-新洲路段）污水干管工程施工合同》约定，乙方承包位于福田区××大道（××-新洲路段）污水干管工程，具体工作范围及内容参照甲方与建设单位签订的施工合同、补充合同及相关施工文件确定。开工日期2014年12月8日至竣工日期2015年12月4日，工程造价867567.94元，工程在竣工后经建设单位与甲方共同验收合格后予以结算。所有总分包税费，均由乙方承担。乙方不得将本工程转包，如乙方转包，甲方有权解除合同，并有权根据实际情况收取乙方违约金5——10万元。

2014年，水务公司（甲方）与南利公司（乙方）签署《北环大道（XX路-XX路段）污水干管工程施工合同》约定，乙方承包涉案工程，开工日期2014年12月8日至竣工日期2015年12月4日，工程造价为697301元，合同约定的其他内容与水务公司与光辉公司签署的合同的内容一致。

2014年5月4日，水务公司（甲方）与南利公司（乙方）签署《深圳市水务工程有限公司工程施工合同》约定，乙方承包涉案工程，工程造价1854958元，以最终结算为准。

上述三份合同约定的其他条款基本一致，乙方处均加盖了公司印章，并由**作为授权代表签字。

2015年12月17日，建设单位水务中心、水务公司及监理单位共同签署《工程量确认书》，三方对分部分项工程量进行了确认。

2015年12月30日，建设方、监理方、设计方、施工方、水务公司、质量监督机构共同签署了《合同工程完工（单位工程）验收鉴定书》对涉案工程进行了验收。

2017年3月30日，《水务建设项目内部审核审核表》载明涉案工程经审计的价格为6079051.08元。

2014年至2017年期间，水务公司通过支票的方式向光辉公司、南利公司支付工程款，光辉公司、南利公司亦向水务公司开具了发票。

***为证实涉案工程系**转包后再次转包***，***实际参与施工的事实，向一审法院提交了涉案工程在施工过程中召开的数次会议的《会议纪要》、批复表、建设工程安全隐患整改通知书、部分分项工程包工包料合同结算表及汇总表、工资结算表、送货单、收款收据、**向***付款的银行流水予以佐证。上述证据的原件均由***持有，其中会议纪要中的会议签到表、批复表、通知书中均有***作为水务公司代表的签字，亦有备注为水务公司代表的其他人员的签字。**认可该证据的真实性，但称涉案工程由光辉公司、南利公司部分分包，由其作为两公司的授权代表直接负责，而***是接受其委托管理涉案工程的人员，因此上述文件中均有***签字且由其持有原件，**已向***支付了由***代付的上述结算表、汇总表、工资表及收款收据载明的所有款项，且**实际向***支付款项远远超过了***实际支付的款项，多付的款项作为**给付***的报酬。

2018年6月25日，***向水务公司递交《关于办理工程结算付款的函》称，***于2014年11月份从**处承接涉案工程，双方口头约定按图纸施工，包工包料，不含税金费用与管理费的包干价为315万元，施工图纸中的道路沥青路面的恢复由专业队伍实施，费用不包含在包干价315万元之内。涉案工程已于2015年12月30日验收合格并交付使用，两年的保修期已过，**分次共付款225万元，尚欠工程款90万元，望水务公司领导协调解决涉案工程款欠款问题。

2018年7月21日，**通过手机短信发送了一份《关于北环大道（凯丰路-新洲路）污水干管工程施工班组结算的协议》载明，上述工程已完工，经甲方（**）与乙方（***）沟通协商，甲方同意支付乙方的施工班组265万元，甲方已经支付给乙方225万元，剩余40万元待甲方从水务工程公司领到工程质保金后支付20万元，待北环大道辅道连通工程结算完成，甲方收到款后支付给乙方20万元。乙方就涉案工程与水务公司无业务关系，没有理由到水务公司纠缠、无理取闹。协议经双方签字、按手印后生效。**称，该信息是因***在水务公司处以死相逼，**为了稳定***的情绪，在无奈妥协的情况下向***发送，并非其真实意思表示。

2018年11月23日，水务中心出具其向水务公司支付涉案工程进度款的统计表，表格显示水务中心于2018年5月向水务公司支付最后一笔保修金，所有工程款全部支付完毕。

另查，光辉公司具有建筑企业资质证书，南利公司的经营范围包含了市政工程、水利水电工程等。光辉公司向**出具法人授权委托证明书，委托**为该司在深圳市分部所有工程的总负责人。南利公司在庭审后出具《证明书》载明，公司曾任命**为其业务经理，授权其代为处理涉案工程相关工程事宜，为工程总负责人，并曾向其出具过授权委托书，后因公司经营范围变更，资料没有妥善留存，导致授权委托书丢失。

再查，**在第一次庭审前和第二次庭审时分别提交了两份答辩状，其中第一份答辩状称，**为涉案工程的专业承包人，***为**核算成本人员之一，**支付给***的款项为其付给***代其支付的款项，并非转包工程的工程款，水务公司将工程专业分包给**，其仅收取了合理的管理费用及安全生产费用，并没有在合同价格下浮20%以494万元转包给**，**也未将工程以444万元转包给***。

一审法院认为，***提起本案的诉讼主张**将涉案工程转包给***，***实际施工完成了涉案工程，而**主张其为涉案工程专业承包人，之后又主张其仅为光辉公司、南利公司的授权代表。水务公司称其为涉案工程的承包人，其承包涉案工程后将部分工程专业分包给光辉公司、南利公司。本案为建设工程合同纠纷，本案首先要查明的事实为涉案工程的实际施工人是谁，***与**、水务公司、光辉公司、南利公司及其之间在涉案工程中的关系。

涉案工程的发包方为水务中心，水务公司为涉案工程的中标施工单位，涉案工程已竣工并实际交付使用，审定的工程款为6079051.08元。基于水务公司与光辉公司、南利公司签署的三份施工合同约定的总工程款3209826.94元（867567.94+697301+1854958）少于涉案工程审定的总价款，***提交的会议签到表中载明的水务公司的参会人员包含了***及另一员工、水务公司实际向光辉公司、南利公司支付工程款的事实，一审法院认定水务公司在中标涉案工程后，将涉案工程的部分工程专业分包给了光辉公司、南利公司。

虽然**名义上作为光辉公司、南利公司的授权代表与水务公司签署三份施工合同，但是**直接向***支付款项，在双方产生纠纷时，再次以自己的名义向***发送短信，同时短信亦记载***为施工班组，**确认向***支付款项，且**在第一次答辩时亦称其为专业分包人，综上，可以认定**是借用光辉公司、南利公司的施工资质与水务公司签署了上述三份施工合同。

***与**对双方在涉案工程中的关系各执一词，***主张其为涉案所有工程的实际施工人，**则主张***为其管理成本的人员。虽然涉案工程的多份文件的原件由***持有，**亦向***支付了200余万元的款项，但***并未与**或其他人签署书面的合同，***在提起本案诉讼前、诉讼后多次变更其主张的工程款余款，在此情况下，***主张涉案工程全部由其施工，明显不符合常理，一审法院不予采信。但根据**向***付款的事实、通过手机短信向***发送协议书载明的内容、***持有施工文件原件的事实，一审法院认定**以光辉公司、南利公司名义承接部分涉案工程后，再将部分工程转包给***实际施工，但双方并未对转包工程款的价款、结算方式等进行明确约定，之后双方就此产生纠纷后诉至一审法院。综上，一审法院认定，水务公司中标涉案工程后实际参与了施工，部分专业的施工由**借用光辉公司、南利公司的名义分包，***亦自**处承接了部分工程。

***提起本案诉讼是要求支付工程款，如上所述，与***构成合同关系的是**，水务公司与光辉公司、南利公司签署的合同效力与***实际应得到的工程款无关，***并非该合同的当事人，一审法院无需对水务公司与光辉公司、南利公司签署的施工合同的效力进行认定，对***的该项诉讼请求，一审法院不予支持。***为无施工资质的个人，其与**之间成立的事实上的建设工程分包合同关系应为无效，但涉案工程已竣工并实际投入使用，**仍应向***支付工程款。无证据显示水务公司未足额向光辉公司、南利公司支付工程款，***要求水务公司承担付款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于工程款的金额。***与**并未就***实际参与施工部分对应的工程款进行结算，***自己主张的工程款数额亦多次变更。***主张的工程余款系参照水务公司与光辉公司、南利公司签署的三份合同约定的价款扣除**已支付的款项后的余额，但是如上所述，***无证据证实其实际施工的部分为**借光辉公司、南利公司的名义承接的全部工程，即使其全部承接了该部分工程，但在无法知晓光辉公司、南利公司及**分别收取了多少管理费或利润的情况下，***直接参照上述三份合同主张工程款，亦无事实和法律依据。**于2018年7月21日向***发送的短信中记载同意向***支付款项40万元，虽然短信载明该协议经双方签字生效，但协议是由**拟定，协议中载明40万元应是**草拟协议时自认应向***支付款项40万元，无证据证实该短信中的协议系**在***以死相逼之下作出的，非其本人真实意思的表示，**应向***支付其自认的工程余款40万元。对***主张支付工程余款金额超出一审法院认定的部分，一审法院不予支持。**、光辉公司、南利公司、水务公司草拟的协议书载明40万元款项在领到工程质保金后支付，余下20万元待北环X道连通工程结算后支付，**未举证证实辅道连通工程结算的时间，根据涉案工程于2015年12月30日竣工验收，水务中心于2018年5月最后向水务公司支付了工程保修金的事实，在***与**未签署书面的合同，亦未约定付款时间的情况下，参照工程的验收及付款时间可知，**向***支付工程余款的条件最迟在2018年5月31日即已成就，**逾期支付工程余款，应自2018年6月1日起向***支付按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，对***主张利息起算时间有误的部分，一审法院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，光辉公司、南利公司未出庭应诉，其出借其资质获得的收益的数额无法查明，亦无法查明**在此过程中的实际收益，因此无法直接认定收缴的金额，***可就上述情况向相关行政主管部门举报，由行政主管部门依法查处。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、**应于该判决生效之日起十日内向***支付工程款40万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年6月1日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如**未按该判决指定期限履行上述金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15805元（***已预交25488元），由***负担10635元，**负担5170元。***变更诉讼请求对应的诉讼费9683元，一审法院退还***。

二审经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷案件。根据双方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、**应向***支付工程款的具体金额；2、水务公司是否应对**拖欠的工程款承担连带责任；3、关于光辉公司、南利公司和**的违法所得没收问题。

关于本案二审的第一个争议焦点，本院认为，***上诉主张涉案工程全部系其完成，**应当参照水务公司与**及**与光辉公司、南利公司签署的三份合同约定的价款扣除**已支付的款项后的余额向***支付工程款。但是，***没有与**签订相关的施工合同，亦未就其实际参与施工部分对应的工程款与**结算，且无法提供证据证明其实际施工部分的占比，导致工程的具体金额不能确定，故其应当承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。

**上诉主张其通过手机短息向***发送的协议是在***以死相逼之下作出的，非其本人真实意思表示，但其未能提供证据证明其上诉主张，其应当承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。一审依据**通过手机短息向***发送的协议载明的金额确认**还应支付***工程款40万元正确，本院予以支持。

关于本案二审的第二个争议焦点，本院认为，水务公司与***之间没有合同关系，水务公司亦不是涉案工程的发包方，因此，无需对**的债务承担还款责任，***的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。

关于本案二审的第三个争议焦点，本院认为，一、二审期间光辉公司、南利公司均未出庭应诉，其出借其资质获得的收益的数额无法查明，亦无法查明**在此过程中的实际收益，因此无法直接认定收缴的金额，***可就上述情况向相关行政主管部门举报，由行政主管部门依法查处。

综上，***、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费15805元（***已预交25488元），由***负担10635元，**负担5170元，***多预交的14853元及其变更诉讼请求对应的诉讼费9683元，共24536元，由一审法院予以退还。**应当负担的一审案件受理费5170元应于本判决生效之日其七日内向一审法院交纳。

二审案件受理费19328元，由***负担12028元，**负担7300元。***已预交受理费10635元，**已预交受理费5170元。***少预交的受理费1393元、**少预交的受理费2130元应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

以上款项逾期未缴纳，人民法院将申请强制执行。

本判决为终审判决。

审判长　陈　 明　 亮

审判员　张　 秀　 萍

审判员　许　 莹　 姣

二〇一九年九月二十四日

书记员　张思懿（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。