广西荣华建设工程有限公司、某某等挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）桂0203民初1388号 原告：广西荣华建设工程有限公司，住所地：广西浦北县小江镇东滨路111号，统一社会信用代码：914507222012241660。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：容学材，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被告：***，男，1978年12月23日出生，壮族，住广西鹿寨县。 委托诉讼代理人：***，广西万远律师事务所律师。 第三人：***，男，1968年9月14日出生，汉族，住广西宾阳县。 原告广西荣华建设工程有限公司与被告***及第三人***挂靠经营合同纠纷一案，本院于2023年2月22日立案后，依法适用简易程序，于2023年3月23日公开开庭进行了审理。原告广西荣华建设工程有限公司的委托诉讼代理人***、容学材，被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三人***经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告广西荣华建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告***支付原告代垫付给第三人***的款项465837元；2、判决本案的律师费5000元由被告***承担；3、判决本案受理费、保全费由被告***承担。 事实和理由：2011年11月7日，被告***负责承包原告总承包宾阳县土地开发整理储备中心发包的“宾阳县中华镇新塘村土地整治”项目。2011年11月8日，为了分清工程管理责任及经济责任，明确双方权利义务，被告与原告签订了《广西荣华建设工程有限公司与建设工程项目承包人工程质量安全生产经济核算承包管理合同协议书》（以下简称承包管理合同），约定由被告作为“宾阳县中华镇新塘村土地整治”项目的承包项目负责人，由其对项目以包工包料承包核算形式负责管理施工，其中承包管理合同第15条还约定了：“丙方（***）在社会上的材料款和债权债务由丙方负责承担，与乙方（原告）无关”。 “宾阳县中华镇新塘村土地整治”项目完工后，发包方宾阳县土地开发整理储备中心于2014年1月20日委托广西海特建设工程项目咨询管理有限公司对该工程进行工程造价复核，最终确定案涉工程项目审定的工程竣工结算总造价为14365605.51元。2020年1月1日，原告在项目地公开公示告知工程项目清算材料款、民工工资等支付收尾工作事项，明确项目工程已竣工验收交付，如有未付的民工工资应及时反映。之后，原告收取到发包方宾阳县土地开发整理储备中心支付的工程竣工结算款后，按照承包管理合同第13条的约定扣除百分之壹点五施工技术咨询服务费及税款后，向被告支付了工程款，累计已经全部支付工程款14266312.74元。被告收到全部工程款后，于2020年1月16日向原告出具一份《***》，确认在案涉项目中其应收工程款原告已全部付清，且***第4点明确载明：“本人承包范围内的农民工、现场管理人员的工资、材料款和其他费用被拖欠的，本人保证付清被拖欠的工资、材料款及其他费用，由此产生的一切法律责任（包括行政、民事、刑事法律责任）均由本人承担”。 2017年8月15日，第三人***向宾阳县人民法院起诉原告，称其向宾阳县中华镇新塘村土地整治工程项目供应了砖、石粉、泥渣等，尚有货款一直拖欠未付。2017年12月29日，宾阳县人民法院作出（2017）桂0126民初2926号民事判决书，判决确认原告应支付第三人***货款294758元及利息，案件受理费6471元由原告承担。判决生效后，第三人***于2021年申请执行，案经宾阳县人民法院执行，并于2022年裁定划扣了原告账户上各项费用共计465837元。在案件执行过程中，原告不服（2017）桂0126民初2926号民事判决书，向宾阳县人民法院申请再审，被宾阳县人民法院裁定驳回，目前案件已执行完毕。 原告认为，被告作为案涉宾阳县中华镇新塘村土地整治工程项目实际施工人，按照承包合同约定，在整个项目建设过程中，由被告对项目进行包工包料独立承包核算管理施工。承包管理合同第15条已明确“丙方（***）在社会上的材料款和债权债务由丙方负责承担，与乙方（原告）无关”。因此，第三人诉与原告之间发生的材料买卖合同纠纷，实际就是被告与第三人之间发生的材料买卖合同纠纷，拖欠的货款应当由被告承担付款义务，因被告怠于向第三人履行付款义务，直接造成原告被法院划扣了465837元的经济损失，该损失应由被告承担，原告依法享有追偿权。为维护原告的合法权益，**据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定提起诉讼。 被告***辩称，1、原告诉请的代垫付款项465837元，原告已经在工程款中扣除或者说是预留。2、生效判决原告承担29万多元，原告诉请465837元，扩大的损失是原告造成的，应由原告承担。3、原告要求本案的律师费由被告承担，没有依据。故请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人***未作**，亦未向本院提供证据。 本院经审理认定事实如下：2011年11月7日，原告与宾阳县土地开发整理储备中心签订《土地整治项目建设工程施工合同》一份，约定宾阳县土地开发整理储备中心将宾阳县中华镇新塘村土地整治项目发包给原告施工，并约定了工程承包范围、合同工期、合同价款等内容。2011年11月8日，原告与被告签订《广西荣华建设工程有限公司与建设工程项目承包人工程质量安全生产经济核算承包管理合同协议书》（以下简称承包管理合同）一份，其中第1条约定：宾阳县土地开发整理储备中心建设单位（简称甲方），广西荣华建设工程有限公司（简称乙方），承包项目负责人：***（简称丙方），甲方中华镇新塘村土地整治项目土建工程，造价1600.00万元面积645.5公顷（9685.0亩），现由丙方包工包料承包核算负责管理施工，自负盈亏；第13条约定：本工程项目报价让利及垫资施工风险由丙方承担，乙方根据最终审核确定的工程结算总造价，按百分之壹点伍收取丙方上缴公司施工技术咨询服务费，按工程进度及拨付工程进度款的比例预收……；第15条约定：丙方要遵守甲、乙双方的各项管理制度，服从当地主管部门、监理单位的质量技术、安全生产监督进行施工，认真审核施工图预算，低于成本价的不得施工，丙方对本工程的质量安全、造价工期及民工工资等管理中要承担一切责任，丙方在社会上的材料款和债权债务由丙方负责承担，与乙方无关；第16条约定：本工程项目甲、乙双方签订合同内的乙方责任由丙方承担负责……原告在合同落款“乙方**”处加盖公章，被告在“承包负责人丙方签字”处签名。宾阳县中华镇新塘村土地整治项目完工后，宾阳县土地开发整理储备中心委托广西海特建设工程项目咨询管理有限公司于2014年1月20日对该工程结算总造价进行了审核，最终确定该工程结算总造价为14365605.51元。原告收到宾阳县土地开发整理储备中心支付的工程款后，按照承包管理合同的约定扣除了管理费（施工技术咨询服务费）、税款及双方约定的资金使用补偿、停标使用费用、停标补偿，以及向被告支付工程款、代付人工费、材料款等，以上款项共计14266312.74元。被告于2020年1月16日向原告出具《***》一份，载明宾阳县中华镇新塘村土地整治项目结算价款为1436.560551万元，截止2020年1月16日，被告已经领取的工程款为1426.631274万元，应付给被告的工程款已经付清，并承诺保证付清被告承包范围内的材料款及其他与工程承包有关的全部款项，若被告承包范围内的农民工、现场管理人员的工资、材料款和其他费用被拖欠的，保证付清被拖欠的工资、材料款及其他费用，由此产生的一切法律责任（包括行政、民事、刑事法律责任）均由被告承担，因该工程给原告造成损失的，由被告负责赔偿等。 2017年8月15日，第三人***以原告及宾阳县土地开发整理储备中心向其购买了大量的砖、石粉、泥渣等用于宾阳县中华镇新塘村土地整治项目工程，并欠付货款为由，向宾阳县人民法院提起诉讼，请求原告及宾阳县土地开发整理储备中心向第三人支付货款294758元及利息。宾阳县人民法院经审理于2017年12月29日作出（2017）桂0126民初2926号民事判决书，判决原告支付第三人货款294758元，并支付利息（利息计算，以294758元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月5日起计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止），案件受理费6471元由原告承担。该判决已于2020年10月26日发生法律效力。2022年1月4日，第三人向宾阳县人民法院申请强制执行，宾阳县人民法院于2022年1月11日扣划了原告账户的执行款共计465837元。2022年5月7日，原告因不服（2017）桂0126民初2926号民事判决书，向宾阳县人民法院申请再审，宾阳县人民法院于2022年8月4日作出（2022）桂0126民申6号民事裁定书，裁定驳回原告的再审申请。 诉讼过程中，宾阳县人民法院向本院出具的（2022）桂0126执90号执行通知书、《宾阳县人民法院立案户资金清偿审批表（一案一账户）》《***申请执行荣华建设工程有限公司利息计算表》《延迟履行利息计算》，与原告提供的（2022）桂0126执90号执行通知书、《宾阳县人民法院立案户资金清偿审批表（一案一账户）》《***申请执行荣华建设工程有限公司利息计算表》《延迟履行利息计算》复印件是一致的。 本院认为，追偿权纠纷是指因为追偿权而引发的纠纷，其包含两种情况,一是担保责任追偿权纠纷，二是合伙债务追偿权纠纷，而本案中，原告与被告签订的承包管理合同约定由被告包工包料承包核算负责管理施工，自负盈亏,原告按工程进度及拨付工程进度款的比例收取1.5%的施工技术咨询服务费，双方并不存在劳动关系,不属于内部承包关系，实质是没有资质的自然人被告借用原告的名义承包案涉工程,原告并不参与实际施工,双方庭审中也均认可双方系挂靠关系，原告系基于承包管理合同及被告出具的《***》向被告主张代垫款项，因此，本案的案由应为挂靠经营合同纠纷，并非追偿权纠纷。原、被告签订的承包管理合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，应属无效。虽然承包管理合同无效，但并不影响双方就挂靠经营期间的债权债务进行结算或追偿。原告已经与被告结清了工程款，被告作为案涉工程的实际施工人，对其在挂靠期间施工过程中所产生的债权债务享有相应的权利和承担相应的义务，且被告也向原告出具了《***》，承诺保证付清承包范围内的材料款等费用，并承担由此产生的一切法律责任。因此，原告作为被挂靠人对外承担了相应的民事责任后，有权向挂靠人即被告追偿。根据生效的（2017）桂0126民初2926号民事判决书，判决原告对第三人承担相应的民事责任，现原、被告均认可该判决书判决的款项实际应当由被告承担，故原告有权向被告追偿。关于追偿的金额。由于（2017）桂0126民初2926号民事判决书已于2020年10月26日生效，原告未按该判决规定的期限履行，第三人于2022年1月4日向宾阳县人民法院申请强制执行，宾阳县人民法院于2022年1月11日扣划了原告账户的执行款共计465837元。根据宾阳县人民法院出具的《宾阳县人民法院立案户资金清偿审批表（一案一账户）》《***申请执行荣华建设工程有限公司利息计算表》《延迟履行利息计算》，原告被扣划的执行款465837元包括货款294758元、2015年2月5日-2022年1月10日的利息135790.10元（按年利率0.0655计算）、2020年11月6日-2022年1月10日的****履行利息22128元、案件受理费6471元、执行费6690元。因原告作为生效判决确定的义务人有按期履行生效判决的义务，但原告既未按期履行，也未提供证据证明其通知被告履行，因此，原告因逾期履行需要支付的利息（即2020年11月6日-2022年1月10日）、****履行利息22128元（即2020年11月6日-2022年1月10日）以及执行费6690元，属于因原告怠于履行而导致的扩大损失，应由原告自行承担，故对原告主张该部分的代垫款，本院不予支持，对原告主张代垫的货款294758元及2020年11月5日之前的利息112622.12元（按年利率0.0655计算）、案件受理费6471元，共计413851.12元，本院予以支持，故被告应向原告支付代垫款413851.12元。关于被告辩称原告诉请的代垫款已经以资金使用补偿、停标使用费用、停标补偿的名义在工程款中予以扣除或者预留的意见，被告未能举证证明，且根据原告提供的《项目部支付民工工资及材料款用款申请审批表》等相关证据，足以证实资金使用补偿、停标使用费用、停标补偿是经双方认可的，且与本案原告主张的代垫款无关，故对被告的该项辩解，本院不予采纳。关于律师费。因原、被告双方并未约定律师费的负担，原告的该项请求缺乏依据，故本院不予支持。 第三人***经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，本院可缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条之规定,判决如下: 一、被告***应于本判决生效之日起十日内向原告广西荣华建设工程有限公司支付代垫款413851.12元； 二、驳回原告广西荣华建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 案件受理费减半收取4181元，保全费2874元，合计7055元（原告广西荣华建设工程有限公司已向本院预交），由原告广西荣华建设工程有限公司负担854元，被告***负担6201元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年五月十九日 书记员　　***