临沂天泰建设集团有限公司、临沂欣龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁13民终2436号

上诉人（原审原告、反诉被告)：临沂天泰建设集团有限公司，住所地：临沂市兰山区聚才路41号。

法定代表人：苑秀芳，董事长。

委托诉讼代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓之，男，1979年10月20日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。

上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂欣龙置业有限公司，住所地：临沂市河东区凤仪街1599号。

法定代表人：夏元才，总经理。

委托诉讼代理人：李洋，天津泽惠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东万平恒通建设有限公司，住所地：临沂市兰山区八一路南段308号。

法定代表人：刘彦国，董事长。

委托诉讼代理人：王瑞公，山东鼎元律师事务所律师。

原审原告：朱立华，男，1953年6月20日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。

上诉人临沂天泰建设集团有限公司（以下简称天泰公司）、临沂欣龙置业有限公司（以下简称欣龙公司）因与被上诉人山东万平恒通建设有限公司（以下简称万平恒通公司）、原审原告朱立华建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初4116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天泰公司委托诉讼代理人郑洪祥、王晓之，上诉人欣龙公司委托诉讼代理人李洋，被上诉人万平恒通公司委托诉讼代理人王瑞公到庭参加诉讼；原审原告朱立华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天泰公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、一审法院未认定“黑白合同”，未认定万平恒通公司在本案中承担责任及未按照备案合同确定工程款错误；2、一审法院对甩项的理解自相矛盾，未将水电暖安装及外墙漆计入造价总额不当；3、一审法院认定利息起算时间错误，因工程已经被擅自使用，质保金应一并支付；4、工程竣工质量检查报告与补充协议多出的1299平方米应计入增项。

欣龙公司答辩称从合同相对性看，本案并不符合“黑白合同”特征，天泰公司无权要求按备案合同计付工程款；其他答辩意见同其上诉意见。

万平恒通公司认可欣龙公司的答辩意见。

朱立华未到庭发表意见。

欣龙公司上诉请求：依法改判驳回天泰公司诉讼请求并支持上诉人反诉请求。事实和理由：1、甩项内容属于承包范围，不属于增项；2、未施工的楼宇门、外墙漆、代付电费应予扣除；3、一审法院将部分阁楼土建、室内仿瓷认定为增项错误；3、一审法院对甲供材数额认定错误，对所谓增项中材料部分重复计算不当；4、承上所述，一审法院未支持上诉人反诉请求错误；5、一审法院对未完工部分及天泰公司是否履行竣工验收义务未予审理不当；6、一审法院对竣工验收事实、涉案工程交付时间认定错误，从而对利息及质保期起算时间认定错误。

天泰公司答辩意见同其上诉意见。

万平恒通公司认可欣龙公司的上诉意见。

朱立华未到庭发表意见。

天泰公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令欣龙公司、万平恒通公司支付原告朱立华、天泰公司工程款212万元及利息；后天泰公司将诉讼请求数额变更为402万元。2.诉讼费用由欣龙公司、万平恒通公司承担。

欣龙公司向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告施工完成《建设工程施工合同》项下、嘉隆花园经济适用房8#、10#号楼未完工的施工部位，预估维修造价8万元；2.依法判令反诉被告向反诉原告给付全部竣工材料；3.依法判令反诉被告向反诉原告给付竣工图纸肆套;4.依法判令天泰公司返还给欣龙公司681257.83元；5.反诉费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2013年10月30日，欣龙公司作为甲方与天泰公司作为乙方签订施工协议一份，协议约定，甲方将河东区凤仪街西段北侧嘉隆花园经济适用房项目8、10号楼工程发包给乙方施工，开工日期2013年10月30日，主体竣工日期2013年12月30日，总日历天数60天保证主体封顶，2014年5月1日前五方主体验收完成；承包范围为8、10号楼施工图纸内的土建、装饰等全部工程量，建筑物外墙皮1.5米以外工程量不在承包范围内；工程采用包干闭口价（包括甲供材料及甲方分包项目和乙方承包范围内的所有工作内容），8号楼总价2553561-330085.97=2223475.03元，10号楼总价2553561-347886.98=2205674.02元，本项目包死总价4429149.05元。本价格不包括税金，甲方缴纳税金，乙方必须配合甲方提供相应的手续。除甲方下达的正式变更通知书外，价格不予调整。合同签订发包人向承包人提供图纸两套；协议第四条对于工期节点作出约定，即2013年12月30日阁楼封顶主体结构完成，2014年4月1日外装饰抹灰、保温、涂料、文化石、楼地面、内装饰抹灰、涂料、门窗、屋面、水电暖安装、散水、坡道、竣工清理、检测，竣工验收完成，2014年5月1日五方主体验收。以上工期节点针对每个单体工程，乙方每拖延一天，按工程造价的1‰罚款，最高不超过总价的3%，按上表工期节点拖延工期的记录在案，若确保总工期不变，前期罚款一并返还，总工期每提前一天甲方向乙方奖励2000元，最高限额不超过3万元。由于不可抗力或非乙方原因，乙方按规定向甲方办理工程顺延报告。如乙方连续三个节点延期，甲方有权勒令乙方无条件退场，待甲方另行安排施工队恢复正常开工后再与乙方进行工程结算；合同第五条约定，工程质量为合格，乙方必须严格按设计图纸和国家现行施工规范和质量验收标准进行施工；合同第六条对于工程拨付款及工程结算进行约定，工程款拨付计算公式为（单体总价-甲供材料-甲方分包项目）×拨款比率，其中甲供材料和甲方分包项目的费用按第八条中相应的单价、合价计算，拨款比率按照标三层主体结构完成，拨付单体总价的30%，阁楼封顶主体结构完成，主体验收合格，拨付单体总价的20%，外装饰抹灰、保温、涂料、文化石完成，拨付单体总价的10%，水电安装完成，拨付单体总价的10%，竣工验收合格，拨付单体总价的10%，综合验收合格，拨付单体总价的15%，余款扣留结算价的5%作为质保金，保修期按国家规定的保修年限，保修期满无息返还。工程交付使用后一个月内，乙方必须报送全部竣工结算材料（包括：结算书，工程量计算书，变更签证资料）。按约定报齐竣工资料后，以甲方预算部门审核签收时间为准，甲方审核完成向乙方发出审核意见，乙方在收到甲方审核意见后应在7个工作日内与甲方办理正式结算，逾期视为乙方认可甲方的审核意见；合同第九条对于本工程建筑做法说明进行了约定，其中第22项为甩项内容：给排水、电、暖、消防、燃气等安装工程，室内所有地板砖，室内所有墙面砖，室内踢脚板，PVC吊顶，卫生间洁具、毛巾架，厨房灶具，洗菜盆，室内房间所有内门、内窗；合同第十条专用条款第8条约定，综合验收合格签订工程质量保证书，保证书格式按照国家规定签订，保修期从工程实际竣工之日算起，土建为设计年限，水电为两年，供热为两个采暖期，屋面防水为五年，二年后付保证金的30%，保修期满后14天内，将剩余保证金返还承包人。合同签订后，天泰公司开始进行施工，并完成了协议甩项内容中的水、电、暖安装，室内墙地砖、吊顶、室内门、踢脚漆工程以及普通房间墙面的室内仿瓷工程，未施工文化石工程。

2013年12月，欣龙公司针对嘉隆花园1-4号、8-19号楼进行对外招标，被告万平恒通公司于2013年12月12日递交投标文件，经评审被招标人接受，确定为中标人。2013年12月19日，双方签订合同协议书。

2014年6月2日，欣龙公司作为甲方和天泰公司作为乙方签订协议一份，协议约定，乙方于6月5日完成电气穿线，电气箱安装，水、电、暖全部完成，储室地面，散水，楼梯，踏号完成。夹板门、墙地砖、栏杆及储室、踏号材料进场后甲方付20万元；乙方于6月20日完成墙地砖铺贴，仿瓷完成60%，后甲方付15万元；乙方于7月10日完成全部工程量，达到广宏工程标准后付15万元；乙方7月10日如不能达到第3条要求，每延期一天处罚1万元，付款不按期相同处罚；工程款拨付至乙方账户，公司监管。合同由甲方张东、乙方冯自民予以签字确认。

2014年6月30日，由被告万平恒通公司、临沂市恒大建设工程监理处出具工程竣工报告，并由建设单位、监理单位、施工单位对住宅工程质量进行验收。2014年7月1日，欣龙公司在8号、10号楼的工程竣工质量检查报告中盖章。

现被告欣龙公司已经给付原告天泰公司工程款4683456.16元。

2013年12月25日，天泰公司从欣龙公司领取8号、10号楼的施工图纸各一份，至今未归还欣龙公司。

本案争议的焦点为：1.案涉工程的工程款应否支付以及如何计算的问题；2.施工内容有哪些？3.甩项是否是涉案工程的增项？4.哪些是天泰公司施工的增项？天泰公司未完成的工程量是哪些？

关于焦点1、建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的,为无效合同。诉争工程为经济适用房，属于必须进行招投标的工程，而原告和被告签订的《建设工程施工合同》和《施工协议》，未履行招投标程序，违反法律的强制性规定，应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因案涉工程已验收合格，故天泰公司有权主张工程款，对于天泰公司主张的工程款应以合同约定的固定价为基础进行结算。

关于焦点2、施工内容在协议有明确的记载，内容为8号和10号楼施工图纸内的土建、装饰等全部工作量，建筑物外墙皮1.5米以外的工程量不在承包范围内。

关于焦点3、欣龙公司认为，甩项即是对甩项内容的施工做法不再描述。天泰公司认为，甩项内容虽然约定在建筑做法一栏中，但是甩项不是对甩项内容的施工做法不再描述，甩项内容应理解为合同内容外的项目，即不应视为合同约定的固定价内容，但是施工协议第四条工期节点中约定了水电暖的安装，第六项工程款拨付中亦对水电安装完成情况作为拨付款的形象进度，故综合分析认定，水电暖安装应视为协议约定的固定价的工程内容，甩项中的其他内容，不应视为合同约定的固定价内容。因此对于天泰公司要求支付除水电暖安装之外的甩项内容工程款的诉讼请求，予以支持。为及时完成8号楼、10号楼的后期施工，天泰公司和欣龙公司于2014年6月2日签订了协议，该协议与《施工协议》中的相同施工项目，系双方约定的固定价合同的工程内容，而非新增加的工程，故对于天泰公司要求支付该协议与《施工协议》相同施工项目的工程款项的诉讼请求，不予支持。根据鉴定报告，天泰公司施工的甩项内容（室内墙地砖、吊顶、室内门、踢脚漆）造价为383750.12元。

关于焦点4、根据鉴定报告，阁楼土建变更增加的造价为217221.58元,因阁楼变更增加的安装造价124892.86元，储藏室标高增加造价为14207.88元，室内仿瓷造价为102510.9元。天泰公司未按合同约定完成的文化石的造价为82158.38元。

综上，天泰公司应得到的总工程款数额应为：4429149.05元+383750.12元+217221.58元+124892.86元+14207.88元+102510.9元-82158.38元=5189574.01元。质保金应为5189574.01元×5%=259478.7元。按照双方约定，质保金的30%，即77843.61元，已符合支付条件。因案涉防水工程质保期尚未届满，剩余质保金181635.09元不具备支付条件，可待期满后另行主张。

一审法院认为，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。诉争工程为经济适用房，属于必须进行招投标的工程，因原被告签订的《建设工程施工合同》和《施工协议》，未履行招投标程序，违反法律的强制性规定，应为无效合同。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。欣龙公司作为发包方，对于拖欠天泰公司的工程款应当予以支付。因案涉工程已验收合格，故天泰公司有权主张工程款，对于天泰公司主张的工程款应以合同约定的固定价为基础进行结算。天泰公司和欣龙公司之间签订的合同，与欣龙公司和万平恒通公司之间签订的协议书虽然针对的是同一工程，但因合同的签订主体不一致，故对于天泰公司要求按照备案合同结算工程款的主张，并申请按照备案合同进行造价鉴定的申请，不予支持。万平恒通公司虽系该工程的中标方，但与天泰公司之间不存在合同关系，天泰公司诉请万平恒通支付工程款的请求，无事实和法律依据，不予支持。因天泰公司和欣龙公司对利息的支付没有约定，而天泰公司亦未提供充分的证据证明工程的交付时间或者提交竣工结算文件的时间，故利息应自起诉之日计息，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。案涉工程的实际施工人系天泰公司，原告朱立华仅是合同订立时天泰公司的法定代表人，因此，原告朱立华要求支付拖欠工程款的诉讼请求，不予支持。欣龙公司已支付工程款4683456.16元，故目前为止拖欠天泰公司的总工程款数额应为5189574.01元-4683456.16元-181635.09元=324482.76元。鉴于此，对于欣龙公司要求返还超额支付工程款的反诉请求，不予支持。欣龙公司要求天泰公司支付预估维修造价8万元，因具体价格不确定，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百三十四条、第一百四十八条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、临沂欣龙置业有限公司向临沂天泰建设集团有限公司支付工程款324482.76元及利息（部分利息以77843.61元为基础，自2016年7月1日起至实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；剩余利息以246639.15元为基础，自2014年9月24日起至实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、临沂天泰建设集团有限公司返还临沂欣龙置业有限公司施工图纸两份。三、驳回临沂天泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回朱立华的诉讼请求。五、驳回临沂欣龙置业有限公司的其他反诉请求。案件受理费38960元，由临沂天泰建设集团有限公司负担35950元，临沂欣龙置业有限公司负担3010元；财产保全费5000元，由临沂天泰建设集团有限公司负担2500元，临沂欣龙置业有限公司负担2500元；反诉案件受理费6206元，由临沂欣龙置业有限公司负担；鉴定费50000元，由临沂天泰建设集团有限公司负担25000元，临沂欣龙置业有限公司负担25000元。

本院二审审理查明的基本事实与证据和一审相同。

本院认为，“甩项”系建设工程专业术语而非法律术语，其一般存在于甩项竣工验收环节，也即为了竣工验收，将部分未完成工程甩下，先对整个单位工程进行验收。本案中，二上诉人在合同订立时即已经约定甩项内容，而且双方对甩项条款的含义发生分歧，这就需要法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定进行合同解释。合同解释应以合同所使用词句所表达的文意解释为基础，结合合同文本的相关条款，通过整体解释明确当事人真实意思，并借助合同目的解释进行判断印证，同时还要以交易习惯、诚实信用、公平原则等确定争议条款的真实含义，平衡当事人之间的利益冲突。上诉人欣龙公司主张应按百度百科中甩项的定义认定相关事实，但本案甩项约定的水电暖、消防等工程必须施工完毕方可实现工程整体验收，其主张明显与验收规定不符；上诉人天泰公司主张甩项为合同外部分，已经施工的，即应认定为增项，但其主张缺乏法律及事实依据。综上，一审法院综合整个施工合同，根据上述合同解释原则，将工程款拨付节点及工期节点内包含的项目作为固定价合同内部分，将不在上述范围内，但上诉人天泰公司已经实际施工的部分作为增项并无不当，本院予以确认。

本案涉及工程为必须招投标工程，二上诉人订立并履行施工协议在前，而上诉人欣龙公司与被上诉人万平恒通公司订立协议并备案在后。无论从合同的相对性，还是权责相一致的原则，上诉人天泰公司均无权要求按照备案合同确定本案当事人各方的权利义务，一审法院对此认定正确。

一审法院委托山东恒正项目管理有限公司就涉案工程作出的鲁恒审字（2016）080号司法鉴定报告并无违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，上诉人欣龙公司虽对此持有异议，但并未提交其自己应持有的原始图纸予以比对，一审法院据此认定阁楼土建变更增加正确；同时对上诉人天泰公司声称的多出的1299平方米未予认定，亦无不当。

关于已拨付款部分，二上诉人在一审法院的主持下已经达成一致并形成书面对账资料，上诉人欣龙公司现再就楼宇门及电费主张权利无事实依据。二上诉人在实际施工中确定以外墙漆代替文化石，在文化石款项已经扣除的情况下，上诉人欣龙公司要求再行扣除外墙漆款项没有事实依据；上诉人天泰公司未能举证证明自己施工了外墙漆工程，其再要求外墙漆款项同样没有事实及法律依据。

上诉人欣龙公司盖章确认的工程竣工质量检查报告确定的竣工时间为2014年7月1日，在无充分相反的证据予以推翻的情况下，以该日为工程竣工时间相对合理。上诉人天泰公司既要求自该日起计算利息，又欲以上诉人欣龙公司擅自使用为由主张不应再扣除保证金，存在明显逻辑矛盾，本院不予支持；一审法院对利息部分，酌定自2014年9月24日即起诉之日起计算并无明显不当；对所谓存在未完工部分及上诉人天泰公司未履行竣工验收义务不予确认正确。

二上诉人订立的施工协议第四条关于工期节点的约定中，确认“2014年4月1日……内装饰抹灰、涂料……，竣工验收完成”；2014年6月2日双方达成的协议中对仿瓷部分的施工也作出约定，上述约定足以证实室内仿瓷亦应包含于合同包死价之内，一审法院对此认定不当，本院确认总工程款数额为5087063.11元，质保金为254353.16元。

综上，对二上诉人所提上诉意见及理由合理部分，本院予以支持，对不能成立部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初4116号民事判决第二、三、四、五项及反诉案件受理费、保全费和鉴定费部分；

二、变更临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初4116号民事判决第一项为“上诉人临沂欣龙置业有限公司于本判决生效后十日内向上诉人临沂天泰建设集团有限公司支付工程款225559.69元及利息（部分利息以76305.9元为基数，自2016年7月1日起至实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；剩余利息以149253.79元为基数，自2014年9月24日起至实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费38960元，由上诉人临沂天泰建设集团有限公司负担36950元，上诉人临沂欣龙置业有限公司负担2010元；二审案件受理费45166元，由上诉人临沂天泰建设集团有限公司负担20000元，上诉人临沂欣龙置业有限公司负担25166元。

本判决为终审判决。

审判长　姚　军

审判员　王周华

审判员　邹海波

二〇一九年五月二十日

书记员　郇小雪