汉中市第一建筑工程公司、邵建成等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

陕西省汉中市中级人民法院

民事判决书

（2021）陕07民终93号

 

上诉人（原审原告）：***，男，生于1963年8月，汉族，，现住汉中市南郑区。

委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西荣威置业有限公司，住所地：汉中市汉台区。

法定代表人：罗新合，该公司董事。

被上诉人（原审被告）:汉中市第一建筑工程公司，住所地：汉中市汉台区。

法定代表人：李克均，该公司经理。

委托诉讼代理人：王汉丽，女，该公司总工程师。

委托诉讼代理人：朱丹阳，陕西迪杰律师事务所律师

原审第三人：陕西昌发建筑劳务有限公司，住所地:陕西省西安市高新区。

法定代表人：柯昌发，该公司董事长。

上诉人***、陕西荣威置业有限公司（以下简称荣威公司）因与被上诉人汉中市第一建筑工程公司（以下简称一建司）、原审第三人陕西昌发建筑劳务有限公司（以下简称昌发公司）建设工程施工合同纠纷一案，汉中市南郑区人民法院审理后作出（2017）陕0731民初字2039号民事判决书，***与一建司不服，向本院提出上诉，本院经审理后，于2019年6月27日作出（2019）陕07民终648号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。汉中市南郑区人民法院重新立案后，因当事人申请回避，报请本院指定管辖，本院于2019年8月20日作出（2019）陕07民辖17号民事裁定书，指定本案由陕西省勉县人民法院管辖。陕西省勉县人民法院受理后,于2020年2月10日作出（2019）陕0725民初1369号民事判决书，***与荣威公司均不服，上诉于本院，本院于2020年6月12日作出（2020）陕07民终630号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。陕西省勉县人民法院重新审理后作出（2020）陕0725民初1170号民事判决，***与荣威公司均不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判：1.一建司支付***工程款73.311962万元（按《工程结算书》核算）；2.一建司支付拖欠***的保证金100万元和工程垫支款200万，合计300万；3.一建司承担本案***已经支付的保全费、保全保险费、工程量鉴定（2家鉴定）、测绘、决算书核算费等合计16.72493万元；4.一建司承担本案***已经支付的一审、二审诉讼费用；5.荣威公司对上述4项承担连带支付责任；6.荣威公司对***交纳的100万元保证金从验收之日的2014年5月29日（承诺之日）开始至兑付之日按承诺的“市场借款月息3%承担利息”，一建司承担连带支付责任。事实和理由：一审判决事实不清，对鉴定费认定不全，对关键事实证据漏列、漏审，庭审中账务核算订正工作没有做细等等。一、《工程结算书》是一建司委托鉴定且盖章认可的，但一审法院未予采纳。南郑区法院强行主持鉴定（四方、允许瑞宇测绘、华地）多开支鉴定费11.8万元根本没有必要，也不应由***承担。因为在2016年5月l6日，***会同荣威公司和一建司工作人员对***承包期间的工程量进行了核查确认，形成了《汉水华庭酒店项目工程量进入决算确认单》，2016年6月4日，荣威公司在该确认单上签字盖章。据此，2016年10月20日，一建司委托汉中龙华工程咨询管理有限公司依据上述决算确认单编制了《工程结算书》，***为此开支2.3万元编制费，具体决算员叫侯某某，确定***完成的土建工程结算总造价为13875968.82元，一建司对此亦盖章确认。荣威公司负责人罗新合于2016年l1月28日签收并盖章。上述事实，均有证据在卷，说明三方均认可该结算书。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，以及2013年2月26日，荣威公司股东罗新合代表康家营社区居委会与一建司签订建设工程施工合同（即开发合同）第37.6、第37.3、第37.5载明的内容，以及根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款之规定，荣威公司和一建司对该《工程结算书》视为认可，没有再鉴定的任何必要。而一审判决不采纳一建司盖章确认的《工程结算书》中的1387. 596882万元土建工程总造价没有道理。二、一审判决中还有如下事实没有搞清：1．支付给昌发公司的劳务费到底是560万元还是567万元没有查清；2．案涉建筑面积有8个数字，到底以哪个为准一审没有查清。具体为：图纸设计为11149㎡；一建司中标为10416 ㎡；南郑区法院同意“瑞宇信测”公司实测面积为11401.64㎡；***起诉面积为11066.74㎡×1243.27元/㎡≈13875968.82元，也是一建司委托的龙华鉴定机构制作《工程决算书》时调整说明后的面积；一建司盖章认可的《工程决算书》封面载明为10848.84㎡;昌发劳务合同签订的约11000㎡；但给昌发结算时按12403.58㎡计算即为607.77542万元；对***土建工程合同签订的约10416㎡。对昌发劳务和***结算时在面积适用上区别对待。三、一审判决书中对关键事实证据漏列、漏审且没有认定。1．南郑区法院一审两次开庭中，***提交了2018年8月9日汉中瑞宇信测有限公司作出的《汉水华庭工程建筑面积现场测量结果说明》，证明***所干建筑面积为11401.64㎡×1243.27元／㎡=14175316.9628元，而合同签订的是“约10416㎡”，***要求据实结算，而一建司坚持合同约定面积不能变，导致给***少算了(11401.64 ㎡-10416㎡)×1243.27元／㎡=1225416.6428元。但一建司对昌发公司合同约定的“约11000㎡”却据实结算为12403.58㎡，即给昌发公司多算了（12403.58㎡-ll000㎡）×490元/㎡=687754.2元。2．***提交了陕西金元混凝土有限公司于2017年9月15日出具的《汉水华庭用料单》，证明2017午4月24日法院执行631618元，除实际材料款520055元外，另有111563元为诉讼费及利息。***认为只能从应付给***的工程款中扣减520055元材料费，另111563元为诉讼费及利息应当由一建司和荣威公司承担。因为荣威公司延付工程款导致产生的诉讼费及利息与***无关。且一审判决中对该款项认定为74.0335万元错误，从***工程款中多扣划了220280元。3．荣威公司向***出具的二份承诺、一份欠条中，明确写明了关于“逾期未付部分工程款及应退保证金部分由我按照市场借贷月息3%承担利息”、再次承诺“如逾期按月息3%另计”，但一审判决关于利息主张并未支持。4．一审法院依据荣威公司和一建司单独或共同出具的3份复工申请及图纸、施工变更纪要、通知，免去了一建司的连带责任和荣威公司的违约责任及驳回了***坚持据实结算的主张错误。项目部的公章由一建司刻制、一建司设立了账户发出了委派书且收取税金及3%的管理费，一审判决一建司不承担责任错误。5．一审判决中对一建司于2016年10月20日认可给***造成的停工损失费40.5万元的事实只字未提。6．一审法院根据一建司于2019年1月24日出具的“可后来***在建设单位收450多万元，只交回项目部16万元，还有434万元至今未到项目部报账”这一书证，错误的采纳了“2017年12月27日在南郑法院的对账结果1504.251248万元”，且荣威公司也只支付给了***4492121.2元，又错了7878.8元+16万元=167878.8元。四、一审法院两次开庭中对关键数字账目没有核查，一审账务没有查清，具体如下：1．一审判决认定2015年5月23日核对确认***在项目部报销工程支出共计581.5058万元不实。因为其中1155283. 28元报销款至令没有支付；2．一审判决载明64万为拖欠工程款行息，但荣威公司在该条据上还注明了：“如逾期按月息3%另计”；3．一审判决载明了《汉水华庭酒店项目工程结算书》，但没有注明一建司在该结算书上盖了公章确认的事实以及一建司又确认了“停工损失费405000元”的事实。即“***参与的土建工程总造价应为一建司盖章认可的《工程结算书》造价1387.596882万元-未参与门窗66.253万-未完成工程量149.948万+合同外变更增加47.194万+合同外变更增加46.4万+劳务人工涨价54.517万=1319.506882万元；（另有40.5万停工损失未计算在内）。五、一审判决中只认定了两笔“四方会计所”的3万元、“华地众信”的8万元合计11万元的鉴定费，对如下鉴定费合计52249.3元依然漏列、漏审且没有认定：1．诉前***编制《工程结算书》交纳的编制费23000元，该费用由2016年11月7日汉中龙华工程咨询管理有限公司工程造价员侯某某收，该项工作是一建司和***共同委托完成的，且一建司在工程决算书上盖章认可。 2．诉前***为了保全，支出的保险保函费21249.3元；3．诉讼中***交纳的汉中瑞宇信测有限公司的测绘费8000元。六、一建司应当承担责任且l00万元保证金应该退回。因为：荣威公司属于开发商（建设单位）、一建司属于中标单位（承建方），***交纳的保证金100万和工程垫资款200万均是直接交于一建司。 无论荣威公司是实际组织者还是掌控者，作为中标者、收款方、合同相对方的一建司均无法摆脱其清偿责任。七、对一建司伪造合同、提供假证、妨碍、扰乱诉讼程序的行为，一审应当追责处罚却没有处罚。八、案件受理费61328元、鉴定费11万元、诉讼保全费5000元一审分担不公、已认定鉴定费1l万、保全费5000元不应由***承担。因为本案纠纷完全由荣威公司违约以及一建司违法转包违约等行为造成，况且先后5次鉴定均是一建司直接委托，或者法庭主持座谈、庭审后依职权委托或允许单方委托的，所以共支出鉴定费16.22493万元理应共同承担。

荣威公司辩称，2017年12月27日，在南郑区法院的主持下，一建司、汉水华庭项目部财务人员、荣威公司财务人员、***等就***参与的汉水华庭酒店项目部土建工程造价及财务收支进行了对账，经过数日对账并经各方最后签字确认，***参与的土建工程造价实际为1062. 9307万元，荣威公司支付给***的款项合计823.71212万元；一建司支付给***款项680.539128万元；共计支付给***款项1504.251248万元。上述事实，一审判决已经查明并予以认定。关于***与一建司汉水华庭项目部、荣威公司付款情况，一审也已经查明。荣威公司认为，一审法院就应当依照已经查明和认定的事实对本案进行判决。遗憾的是一审法院不但没有依据已经查明的客观事实进行判处，反而将荣威公司已经超付给***的141万余元判归***，还罔顾客观事实判决让荣威公司付给***45万余元。关于***所说的《工程结算书》问题。首先，由于***并非汉水华庭工程项目的实际施工人，荣威公司完全同意一建司的答辩意见。其次，基于***不是该项目的实际施工人的事实，***所作的《工程结算书》系个人行为，既不客观又不真实。再次，***也未与荣威公司有合同约定。荣威公司与一建司签订的建设工程施工合同与***毫无关系，不能作为***主张权利的依据。关于100万元的工程质量保证金是否应当由一建司和荣威公司承担3%的利息问题。***与一建司签订的《建筑工程承包合同》，只约定了“工程全部完工验收合格，若无质量问题，5%的保证金一年后付清。”一建司先后两次收取***工程质量保证金100万元，只出具了收款收据，并未约定逾期返还的违约责任亦未约定返还期限及是否承担利息。故***要求承担利息的主张无事实和法律依据。另外，截止2014年11月7日主体完工时，荣威公司及一建司应付***工程款1676171.67元，实际支付工程款4590467.70元（***应当向一建司项目部报账并开具工程款税票），超付工程款2914296. 03元。***交付的100万元质量保证金及200万元垫资款已经退还给***。荣威公司认为，本案应当依据2017年12月27日各方当事人及财务人员经过数日对账后确定的客观数据（各方当事人均签字认可）进行判处。荣威公司超付给***款项141万余元将在其后向***主张返还权利。一审法院判决荣威公司支付给***45.88333万元没有事实依据，应于纠正。

一建司辩称，***的上诉请求，完全没有事实根据和法律依据。由于荣威公司为借用一建司资质，违规与一建司签订汉水华庭项目部承包协议又违法将土建工程分包于昌发公司的行为违反法律法规的强制性规定，因此本案协议及合同均无效。汉水华庭酒店建设工程实际发包商及掌控者均为荣威公司。一建司仅仅是出借资质，派驻项目经理和工程技术人员负责工程质量和安全生产，收取管理费。因此，一建司并没有向***支付工程款的义务。工程价款以及***垫付200万元的最终支付方应当为汉水华庭酒店的所有者荣威公司。***的100万元保证金，其中99万元通过了一建司的账户，剩余l万元由***直接向荣威公司进行了缴纳。荣威公司在收到上述保证金后，向***出具了收款收据，并盖有荣威公司的公章，这充分证明了保证金的实际收取者为荣威公司。同时，关于***要求一建司与荣威公司对“保证金100万元按3%月息承担利息”的请求，一建司并没有向***承诺过3%的月息，一建司作为资质出借者并未实际收取、占有、使用上述保证金，何来返还义务？基于上述事实，***要求一建司承担本案的保全费、保全保险费、鉴定费、测绘、决算书核算费以及一审、二审诉讼费的请求更为无稽之谈。***恶意申请南郑区法院违法保全一建司账户、冻结一建司存款，已经给一建司造成了严重损失，对此一建司将另案进行起诉。一建司仅仅为资质出借方，“汉水华庭”项目由项目部自负盈亏，且司法鉴定、测绘、决算书核算均是***单方执意申请并作出的，且其鉴定结论最终未被法院采信，所以其产生的费用理应由***自己承担，一建司并没有承担上述费用的义务。

昌发公司述称，本案与昌发公司无关，昌发公司只是和荣威公司有合同关系。

荣威公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求，以及本案一审、二审诉讼费及鉴定费均由***承担。事实和理由：一、一审判决荣威公司给付***45.88333元无事实依据。1.关于64万元《欠条》问题。2015年6月9日荣威公司给***出具的《欠条》，其内容为：“欠到***工程款陆拾肆万元。注：此款为工程款拖欠行息，2013年5月-2015年5月”。根据***与一建司签订的《建筑工程承包合同》约定，荣威公司按照合同约定的付款节点已经超支付工程款1413905.48元。付款节点如下：至2013年9月1日完成六层施工，甲方应付工程总造价的15%,即应付工程款1295万元×15%=194.25万元，实际支付2618416.58元，超付工程款675916.58元；2014年11月7日主体完工后，甲方应付工程总造价的15%，即1295万元×15%=194.25万元，实际支付工程款9014460.90元，超付工程款7071960.90元；工程全部完工时甲方应付工程总造价的30%，即1295万元×30%=388.5万元，实际支付3410335.00元，未支付474665.00元，因前期已经超支付。荣威公司是否实际拖欠***的工程款问题，南郑区人民法院在审理中已经查清并予以认定，并对64万元《欠条》未予支持。本案一审中不以案件的客观事实予以认定，却以荣威公司没有行使撤销权为由支持了***的请求。且一审判决已经认定荣威公司不存在拖欠***的工程款，却又判决支持***64万元的诉请，系相互矛盾。关于64万元的《欠条》是否需行使撤销权的问题。一审判决以荣威公司没有行使撤销权而判决荣威公司给付***64万元。本案中，荣威公司没有拖欠***工程款的客观事实已经查清和认定。虽然荣威公司没有行使撤销权，但一审法院也应当依照九民会会议纪要中关于撤销权的规定主动审查64万元《欠条》的真实性和是否应当由荣威公司支付的法律规定，一审法院对64万元《欠条》的认定严重违背了九民会会议纪要精神。2.关于74.135万元工程款问题。74.135万元系“汉水华庭酒店”项目基坑的土方开挖和回填工程。该工程是荣威公司于2011年自行组织施工成的，由周某某开挖的土方，梁某某拉砂夹石回填的，该笔费用已经分别支付给周某某和梁某某，相应的证据材料也早已在南郑区法院审理中提交。昌发公司与荣威公司签订合同是在2013年3月4日之后才进入工程项目的，并非是昌发公司完成的。***与一建司签订合同是2013年3月10日之后才进入工程项目的。2011年6月3日荣威公司公司与中冶地集团西北岩土汉中分公司签订《基坑喷浆支护施工承包合同》并进行基坑喷浆支护工程施工作业，证明土方工程已经完工，进入下一道施工项目。从土方工程完成的时间可以肯定，该笔工程费用与昌发公司和***毫无关系，一审法院未核实相关情况就将74.135万元土方工程款判决给***严重背离客观事实。3.关于人工费上涨造成的人工差价54.517万元问题。荣威公司没有与***签订任何施工合同，根据合同相对性原则，荣威公司不应承担人工差价54.517万元。一建司与汉水华庭项目部签订的《建筑工程承包合同》中约定的是“固定总价合同”。且合同中也没有约定人工费上涨由一建司承担，按照规定，总价款承包合同约定的价款，在结算时不予调整。一建司与汉水华庭项目部签订的《建筑工程承包合同》被法院确定为无效合同，荣威公司没有与***签订施工合同，***与一建司签订的《建筑工程承包合同》又没有约定且该合同又被法院认定为无效合同，一审判决人工费上涨差价54.517万元由荣威公司支付给***毫无依据。二、一审法院判决上程序违法，导致事实不清，判决错误。1.一审法院就64万元《欠条》的判决、74.135万元的判决、54.517万元的判决并没有要求***提交证据证明，也就是没有对上述3笔款项的认定进行举证质证。 2.关于本案一审中保全费、鉴定费的承担问题。依照相关法律规定，财产保全费用属于案件受理费，应由申请人向法院预交。之后根据判决结果由败诉方承担，如果部分败诉，部分胜诉的，则按比例承捏。依据《诉讼费缴纳办法》第12条关于鉴定费用的承担，人民法院应当根据谁主张，谁承担的原则，决定由当事人直接支付给鉴定机构。也就是负有举证义务的当事人承担该项费用。本案在南郑区法院审理中，在法院的主持下三方当事人对案涉的工程造价款、应支付款项、实际支付款项进行了对账确认。而***不尊重已经签字确认的客观事实。又两次申请鉴定，其鉴定结论不客观真实而未被法院采信。所产生的鉴定费用是***单方造成的，理所当然应当由其自行承担。一审法院判决荣威公司承担案件受理费3973元和鉴定费、保全费11500元违背法律相关规定。

***辩称，***的诉讼是有事实和法律依据的，不应被驳回，荣威公司要求本案一审、二审诉讼费及鉴定费等由***承担，这不符合法律规定，诉讼费和鉴定费应当由荣威公司承担，本案系荣威公司拖欠工程款引起的诉讼。在荣威公司上诉的事实和理由中，拨付给***45万余元的事实在一审中有依据，***的上诉状中也提到具体的数字比45万要多。64万的欠条是由罗新合出具的书面承诺书，自愿承担64万工程款及利息，这也有事实依据。关于74万的问题一审判决判少了，荣威公司应该承担的更多，具体金额在***的上诉状中有陈述，一审程序没有违法，综上应当驳回荣威公司的上诉请求。

一建司辩称，荣威公司上诉主要是针对***，一建司的答辩意见还是驳回上诉，维持原判。

昌发公司述称，无意见。

***向一审法院起诉请求：1.一建司支付拖欠***工程款本金275.379262万元，荣威公司承担连带清偿责任。2一建司支付***拖欠工程款及工程垫资款的同期银行贷款利息132.929993万元，荣威公司承担连带责任（利息包括：工程款本金275.379262万元、垫资款200万元自2014年5月29日计算至2017年10月29日，按年利率24%计算；2017年10月29日之后的相应款项利息按年利率4.35%计算至付清之日；荣威公司承诺拖欠工程款利息64万元）。3、一建司和荣威公司返还***履约保证金100万元及垫资款本金200万元。上述三项合计金额7083092.55元。4、一建司和荣威公司承担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费及代理费。

一审法院认定事实：2013年1月,荣威公司欲从汉中经济开发区南区办事处康家营社区居委会转让土地使用权，自筹资金开发建设汉水华庭酒店。为规避有关规定，荣威公司想通过招投标形式与有资质的建筑公司订立合同，然后再以承包项目部自主经营达到自筹资金自建的目的。因土地转让手续未办妥，荣威公司便以康家营社区居委会名义通过邀请招标，一建司以总报价1664.690546万元中标。2013年2月26日，荣威公司股东罗新合代表康家营社区居委会与一建司签订建设工程施工合同（陕西省建设厅、陕西省工商行政管理局制定的标准格式），合同约定：工程名称为汉水华庭工程，框架结构，建筑面积10416㎡，合同总价款1664.69万元。开工日期2013年3月15日，竣工日期2013年12月29日。合同还约定工程质量保证金为49万元，其中主体工程占70%，土建工程的质量保修期为2年。合同在汉中经济开发区规划建设环保局备案。2013年2月27日,一建司发文成立汉水华庭工程项目部，任命本公司副经理李某某为项目部经理，并刻制了公章，开设了账户。并发出委派书，委派了项目经理、技术总负责、施工员、材料员等项目部机构人员。同年2月28日，荣威公司股东罗新合安排自己的合伙人邵某某出面承包了汉水华庭工程项目部。一建司又发文任命邵某某为汉水华庭工程项目部承包人，授权其独立经营自负盈亏。同时一建司与邵某某签订了承包协议，约定一建司对安全生产、进度管理、质量管理进行监督，承包人按工程进度和业主支付款项，按时向公司缴纳税金及3%的管理费。一建司派驻项目部经理及工程技术人员负责工程技术质量管理。同年3月4日,荣威公司与昌发公司签订汉中市汉水华庭工程扩大劳务合同，通过扩大劳务（含周转材料、施工机具及辅料）的形式，约定将汉水华庭酒店工程施工图设计及变更范围内的工程发包给昌发公司，建筑面积约11000㎡，综合单价490元/㎡。邵某某出面承包了项目部后，经荣威公司同意，又联系其堂哥即***垫资参与汉水华庭酒店土建工程项目施工。***加入汉水华庭酒店项目后，于2013年3月10日由***代表汉水华庭项目部，李某某代表一建司，双方签订建设工程分包合同，约定一建司将汉水华庭酒店建设土建工程分包给汉水华庭工程项目部。工程建筑面积10416平方米，造价每平方米1243.27元，工程总造价1295万元。同时约定承包方需交纳质量安全保证金100万元，待主体结束后根据月工程逐月返还。合同加盖汉水华庭工程项目部和一建司公章。此后，***分5次，向汉水华庭工程项目部垫支工程款共计200万元。向陕西荣威公司缴纳工程质量保证金100万元。项目开工建设时,李某某、邵某某、***以及昌发公司法定代表人柯昌发与业主方、监理方、设计方共同进行图纸交底。***参与施工前，昌发公司已完成了部分土方工程。土建工程开工后，***负责土建工程建筑材料的采购、供应，昌发劳务公司组织工人进行施工。2014年11月7日，该工程土建主体结构完工。经建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位及总监理工程师对施工质量进行现场验收合格。2015年5月23日，汉水华庭项目部财务人员与***对***的工程垫资及在项目部核销支出进行了核对确认。确认：***在项目部报销工程支出共计581.505628万元（其中支付昌发公司劳务费250万元）。因未及时支付工程款，2015年6月9日，荣威公司给***出具欠条“欠到***工程款陆拾肆万元（640000元）。注：此款为工程款拖欠行息（两年内13年5月----15年5月12日）”。2015年11月21日，汉水华庭项目部向昌发公司出具劳务费用结算单，确认应支付昌发公司劳务费607.77542万元，实际支付560万元（汉水华庭项目部直接支付支250万元，荣威公司代付310万元）。后荣威公司认为项目部管理混乱，账目不清，便停止付款，导致工程停工。***提出退出该工程。同年5月16日,对照工程图纸要求对***参与汉水华庭项目现场所做工程量进行了确认，签订了《汉水华庭酒店项目工程量进入决算确认单》，2016年6月4日荣威公司在确认单上签字盖章。2016年8月30日，因昌发公司拖欠砌体工程工人的劳务费，引发工人上访，由汉中经济开发区规划建设环保局协调，一建司垫付劳务费3万元，汉水华庭项目部垫付劳务费2万元。荣威公司付3万元。2016年10月，***依照《汉水华庭酒店项目工程量进入决算确认单》委托汉中龙华工程咨询管理有限公司编制了《汉水华庭项目工程结算书》，《结算书》依据施工图纸按实际完成量综合单价按原投标预算，确认结算金额为1387.596882万元。***于2016年11月28日向荣威置业公司股东罗新合送达，2017年3月17日再次以汉水华庭项目部名义向荣威置业公司发出尽快认定汉水华庭酒店工程决算审计的便函。以上罗新合均签收。但荣威置业公司一直未对结算报告及资料提出意见。2017年12月27日，在南郑区法院主持下，一建司、荣威公司、汉水华庭项目部财务人员，荣威公司财务人员、***等，对***参与的汉水华庭酒店项目土建工程造价及财务收支进行了对账。关于***参与的土建工程造价，确认：工程总造价1295万元（含昌发公司劳务费），扣除劳保统筹费43.94万元、（前期昌发公司负责的）土方工程74.135万元、***未参与的门窗(工程)66.253万元，（***退出后）未完成的工程量149.948万元，另合同外变更增加（工程量价款）47.194万元、46.4万元。实际工程总造价1062.9307万元。双方遗留有争议的88.387万元（其中劳务人工单价上涨造成的人工差价54.517万元，其他工程项目调整变更28.87万元。）关于***与一建司及汉水华庭项目部、荣威公司付款情况，经双方核算确认：1、***在汉水华庭项目部报销工程支出共计581.505628万元（其中含代支付昌发公司劳务费250万元）。2、一建司代***支付金元混凝土公司商混款(法院执行)74.0335万元。3、一建司代***支付（昌发公司）劳务费5万元。4、一建司付***工程款20万元。5、荣威公司付***工程款449.21212万元。6、荣威公司代***支付昌发公司劳务费312万元。7、荣威公司代***支付商硂款40万。8、荣威公司代***支付卫喜防水工程款10万元。9、荣威公司代***支付苏某商硂款10万元。10、荣威公司代***支付王某某工资2.5万元。综上，一建司（含一建司汉水华庭项目部）支付***款项合计680.539128万元；荣威公司支付***款项合计823.71212万元。以上共计1504.251248万元，各方当事人均无异议。对账后，***认为，关于自己参与的工程造价计算不应扣除劳保统筹43.94万元和前期昌发公司负责的土方工程74.135万元，有争议的83.387万元也应认定。遂对2017年12月27日达成的工程造价及财务对账协议反悔。2018年1月2日，***向南郑区法院提出申请，申请对自己2013年3月10日进场至2016年6月9日离场期间各方确认的工程量对应的实际工程造价进行鉴定。2018年1月14日，南郑区法院委托汉中四方有限责任会计师事务所对***参与施工完成的工程量及其造价进行鉴定。同年6月19日，汉中四方有限责任会计师事务所做出汉四鉴字（2018）34号鉴定报告书，意见为“***参与施工完成的工程项目造价为1117.447778万元，包含昌发公司劳务费。对2017年12月27日原、被告方保留争议的88.387万元作出分析，认定劳务人工单价上涨造成的人工费差价为54.517万元，其他调整项目为28.87万元。”。2018年11月13日，应***申请，南郑区法院又委托华地众信工程项目管理有限公司对***参与完成的工程量及造价、***已完成工程量中所含劳务费是多少予以鉴定。2019年1月10日，华地众信工程项目管理有限公司做出华地司鉴字【2019】1029号鉴定意见书，意见为“根据一建司中标的投标综合单价及经当事人均已确定的***未完成工作内容，计算出***参与施工已完成的工程量造价为1118.12905万元。其中可确定的劳务费为：421.264481万元。”本案在审理中，***申请南郑区法院对一建司进行财产保全。一审法院在庭审中，各方当事人对南郑区法院委托的汉中四方有限责任会计师事务所和华地众信工程项目管理有限公司做出的两份鉴定意见均不予认可。

一审法院认为：我国《合同法》已规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。一建司将本案“汉水华庭”项目的建设工程分包给无相应资质的***，违反法律规定，双方签订的《建筑工程承包合同》应属无效合同。同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故本案***参与了“汉水华庭”项目的建设工程的施工，其主张承包人、发包人支付相应工程价款的人民法院应予支持。本案的争议焦点为：1、***是否是“汉水华庭”项目工程实际承包人（土建工程），即***是否参与“汉水华庭”项目具体施工工作？2、若***参与了“汉水华庭”项目具体施工工作，其参与的工程部分的工程价款如何确定？3、一建司及荣威公司是否拖欠***的工程款？关于第一个焦点：根据***提交的其代表 “汉水华庭”项目部与一建司签订的《建筑工程承包合同》，***向“汉水华庭”项目部交纳的工程垫资款200万元，及向荣威公司支付工程质量保证金100万元这一事实，可以证实***参与了“汉水华庭”项目工程的现场管理、原材料采购供应、工程价款的结算，2013年2月28日一建司发文成立汉水华庭工程项目部，任命邵某某为汉水华庭工程项目部承包人，授权其独立经营自负盈亏。后邵某某退出项目部，***接手项目部，工程量进入决算确认、土建工程结算书的编制都是以***个人名义具体实施。并且一建司汉水华庭项目部和荣威公司都直接向***支付过土建工程施工工程款。综上，***参与了“汉水华庭”项目工程的施工工作，其代表 “汉水华庭”项目部与一建司签订的《建筑工程承包合同》虽然无效，但其可要求按照该合同履行相应工程价款，***具有诉讼主体资格。一审庭审中，一建司虽辩称该《建筑工程承包合同》目的是***要获得贷款，但并未提交证据证实，且***不认可，故一审法院不予采信。关于争议焦点二：***参与的工程部分的工程价款如何确定？***实际参与汉水华庭项目酒店土建工程的造价，各方当事人于2017年12月27日在南郑区法院进行了对账核算。该对账核算结果系双方委派专业工程技术、财务人员平等自愿认真核算的结果，双方均无异议，其真实性应予认定，双方应当按照核算结果履行各自的权利和义务。对双方有争议的部分，应结合***实际施工情况，合理确认。本案第三人昌发公司参与施工的劳务费用，“汉水华庭”项目部于2015年11月21日出具的劳务费用结算单载明，劳务承包总价为607.77542万元。***及一建司、荣威公司已支付567万元，本案各方当事人均无异议，一审法院予以确认（其中***以项目部名义支付250万元）。昌发公司虽辩称工程还没有全部竣工，还有费用没有结算清，因与本案***主张并非同一法律关系，昌发公司可另案主张。***分包土建工程时对工程总价款合同中已有明确约定，核算时再从中扣除劳保统筹费43.94万元没有依据。由于土建工程实际是由***和昌发劳务公司共同参与完成的，***参与的土建工程总造价中包含着昌发公司的劳务费，因此从土建工程总造价中扣减昌发公司土方工程74.135万元也没有依据。双方有争议的83.387万元中劳务人工单价上涨造成的人工差价54.517万元，由于建设工程合同中约定按照工程造价管理部门颁布的造价进行合同价款调整，符合国家政策和建设行政部门规定，一审法院予以确认。因此因劳务人工单价上涨造成的人工差价54.517万元应计算在工程造价中。其他工程项目调整变更，因荣威公司和一建司不认可，***也未提供证据，故一审法院不予认定。综上，***参与的土建工程总造价应为：1295万元-未参与的门窗(工程)66.253万-未完成的工程量149.948万元+合同外变更增加（工程量价款）47.194万元+合同外变更增加（工程量价款）46.4万元+劳务人工单价上涨造成的人工差价54.517万元=1226.91万元（包含应付昌发公司劳务承包总价607.77542万元），因土建工程总造价中包含着昌发公司的劳务费，故实际应付***土建工程价款为619.13458万元（1226.91万元-607.77542万元）。***自行委托汉中龙华工程咨询管理有限公司编制出具的《工程结算书》，确定***完成的工程价款为1387.596882万元，而***以项目部名义与一建司签订的《建筑工程承包合同》约定的工程总造价仅为1295万元，且***并未按照约定完全完工，故***要求以1387.596882万元为土建工程总价款与法某某、与事实不符，一审法院不予支持。本案双方于2017年12月27日在南郑区法院进行了对账核算，确认已支付***工程款共计1504.251248万元，因土建工程总造价中包含着已支付昌发公司的劳务费567万元，此款应从***实际收取的工程款中核减。故荣威公司实际支付***的工程款应为937.251248万元（1504.251248万元-567万元）。荣威公司和一建司对***交纳100万元保证金、工程垫资款200万元均无异议，且对返还垫资款及保证金亦无异议，故对***的该二项请求一审法院予以支持。荣威公司给***出具的64万元欠条的真实性双方当事人没有争议。荣威公司辩称该欠条是在不知道实际已超付工程款的情况下，属于重大误解而出具的，但其并没有在法定期限内行使撤销权，应推定为有效协议，荣威公司应承担付款义务。综上，被告荣威公司作为汉水华庭酒店所有者和建设工程的实际组织实施者，应当对***参与的土地工程价款、质量保证金、工程垫付款以及出具的欠条一并结算。经核算，荣威公司应支付***的款项为：***应获得土建工程价款619.13458万元+200万元工程垫付款+100万元质量保证金+64万元欠条-已支付***的工程款937.251248万元=45.88333万元。关于争议焦点三：一建司及荣威公司是否拖欠***工程款？经核算，荣威公司不存在拖欠***工程款的问题，同时因本案工程最终付款人为荣威公司，工程垫资款也进入了***承包的工程项目，保证金亦由荣威公司收取，且一建司设立“汉水华庭”项目部后，工程项目由项目部自负盈亏，且本案不存在拖欠工程款的情形，故***要求一建司承担付款义务不符合本案事实，一审法院不予支持。因此***要求一建司与荣威公司，就拖欠工程款承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于***主张的荣威公司拖欠工程款的利息请求，因荣威公司不存在拖欠原告工程款的问题，故该请求亦不予支持。关于本案鉴定费及相关费用如何负担的问题。2016年10月，***自行委托汉中龙华工程咨询管理有限公司编制了《汉水华庭项目工程结算书》，结算意见一审法院并没有采信，故相关鉴定费用应由***自行负担。2018年1月14日，南郑区法院根据***申请委托汉中四方有限责任会计师事务所对***参与施工完成的工程量及其造价进行鉴定。但本案有争议的仅仅是双方保留有争议83.387万元，该鉴定意见对双方保留争议的83.387万元作出了分析认定，但对其他分析意见，因不符合当事人意思自治原则，故一审法院无法采信。对该部分鉴定费用应在双方之间合理负担。2018年11月13日，***向南郑区法院申请对其所完成的工程量中所含劳务费多少进行鉴定，因汉水华庭项目工程的劳务费用已经项目部确认，故***的该项申请明显不具有必要性，故一审法院不予采信。相关鉴定费用应由***自行负担。对于***向人民法院缴纳的保全费用，一审法院综合全案合理确定分担。一建司违法分包本案建设工程，对本案纠纷的发生具有一定过错，故对本案产生的费用应承担一定的责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、陕西荣威置业有限公司支付***“汉水华庭”项目工程款（利息）人民币45.88333万元。限判决生效后十日内履行清结。二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费61328元，由陕西荣威置业有限公司负担3973元，***负担57355元。鉴定费110000元，诉讼保全申请费5000元，共计115000元，由***负担92000元，由汉中市第一建筑工程公司负担11500元，由陕西荣威置业有限公司负担11500元。

二审中，当事人对一审法院认定的有关事实发生争议，本院分析认定如下：

根据***一审诉状内容记载，停工损失未包含在其诉讼请求中。

***主张的一审判决认定的已付昌发劳务费为560万元还是567万元的事实存在矛盾的情形，经查，一审认定并无矛盾，系当事人不能准确理解一审判决表述所致，且付给昌发公司的款项，***一方在法院组织核算时已确认，昌发公司一审亦认可。各方并无异议。

***主张已交回16万元未认定，应从已付款扣除的问题，经二审核实，***无支付16万元的行为，该16万元的交回的表述，系16万元票据的交回，不涉及金钱的支付。

***主张核算确认已付款5815056.28元中有1155283.28元未支付，并称前两次核算“时间长了，记不清了”，一建司此次二审再次提供1155283.28元财务凭据供核对，***对其中邵某某签名的64098.06元的部分一概不予认可；水泥款24.08万元中，***又提出异议认为，领条和支票上为混凝土款、发票上为水泥款，存在矛盾，其余水泥款20万元仅提供了***签字的报销票据，未提供支付凭证。一建司主张，开票名目涉及省税的问题，就已付款5815056.28元双方已多次核对确认，如未付款，商混公司会向一建司索要，一建司愿意承担责任，且至今已七八年，有的财务人员都已不在。本院经审查认为，5815056.28元付款事项的核算，在诉讼前的2015年5月23日***已与一建司核对确认，并在账册的每一页签名确认，诉讼后的2017年12月27日，在汉中市南郑区人民法院主持核算过程中***再次确认，此次二审过程中在无证据的情况下***又提出异议，结合全案案情，本院认定***的该项事实认定方面异议不能成立。此外，即使存在与邵某某有关的部分，需在已付款中扣除，但涉及的总价款1295万元中亦应扣除，该问题并不影响本案***的权益。

74.135万元土方工程价款的结算性质问题，经本院核实，系荣威公司在案涉合同签订前自行负责实施的基坑开挖部分涉及的工程价款。***与一建司签订的合同中的1295万元的总价，来源于一建司投标、中标文件中土建工程款价款1295.535395万元，该价款所附分项工程量清单计价表中含基坑开挖等工程项目，与当事人在汉中市南郑区人民法院核算时应予扣减的表述一致，本院亦据此认定***的承包合同价款1295万元中包含基坑施工部分的74.135万元。一审法院就该事实认定错误，本院予以纠正。

一审法院认定的案件争议发生过程的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，对当事人二审争议的其他事项，应分析认定如下：

关于本案工程价款支付的责任主体。案涉中标合同、承包合同，均非***与荣威公司之间的合同，但本案项目原系荣威公司借用一建司资质拟自筹资金自建的项目，***参与时均明知，甚至在邵某某承包项目部的情况下，中标合同中载明的甲方代表即已为***；***参与案涉项目后，虽与一建司签订了承包合同，但实际的支付等事项还与荣威公司直接结算，荣威公司与***之间的工程款支付、阶段性结算、履约保证金支付等亦明显未单纯按中标合同或承包合同中的某一个合同约定进行；一建司派驻项目部的人员，亦由***支付工资，以上行为足以表明，一建司在案涉项目所起主要作用为出借资质，案涉中标合同、承包合同均无效，且两合同内容与合同相对方实际欲履行的内容均不同，亦不能反映当事人的真实意思。对工程价款的支付，一审未判决一建司承担责任，并无明显不当。有关保证金部分，虽存在直接交于一建司的情节，但因***参与案涉项目时，对一建司有关出借资质而由荣威公司拟自建的事实系明知，其对荣威公司实际收取的事实亦应明知，在案涉合同关系无效的情况下，应由荣威公司返还。

关于案涉工程价款的结算依据，***与其他各当事人之间，均无收到结算文件后在约定期限内不答复视为认可的约定，故***有关应依荣威公司签收的结算文件作为结算依据的上诉请求不能成立，本院不予支持。此次一审法院根据本案实际情况，结合当事人共同核算情况认定工程价款的方式，原则上并无明显不当，对具体价款的争议，本院在下文进一步论述。

关于劳保统筹费，虽2017年12月27日当事人核算过程中曾有扣除的陈述，荣威公司亦一直坚持主张该费用应向有关机构交纳，但当事人核算后至今已又过数年，荣威公司仍未交纳，其言行不一，案情已有变化，***作为实际施工人在核算总价款时有权主张该部分费用计入造价并要求直接支付。另外，在本案核算应扣减的劳务分包费用时，未扣减劳务分包部分的劳保统筹费用，故在本案计算工程总价款时现已无需再扣除劳保统筹费用。

关于劳务人工差价54.517万元，各方核算时先确定的总价1295万元，来源于承包合同，亦根源于依清单计价的可调价的中标合同。鉴于一建司在案涉项目中所起主要作用为出借资质；且案涉无效的《承包合同》内容并非完全系当事人的真实意思，***与荣威公司之间并无明确的合同约定，荣威公司与***之间，对人工差价价款的结算，应依有关政策文件进行调整。但因本案存在需扣减的劳务分包价款，在同一案的计算过程中，计算标准应统一，鉴于本案无直接证据可确定划分劳务差价比例，结合项目部工资由***支付，作为实际施工人雇佣零工有其必要性，但劳务分包方面对人工费用占比更大的实际情况，就54.517万元的人工差价，在本案中仅酌情给***计取16.3551万元。

根据以上分析认定，***实际参与的总工程价款应计算为：1295万元-74.135万元-66.253万元-149.948万元+47.194万元+46.4万元+16.3551万元=1114.6131万元。

关于应扣除的劳务分包价款的确定，因当事人核算价款时将劳务分包费用计入1295万元的总价款中，在本案计价过程中必须将劳务分包费用予以扣除。当事人在核算总价款时虽直接引用了合同面积10416㎡计算而来的总价款1295万元，但在核算过程中又对变更增加工程单独计价，核算所得总价款亦非1295万元，已为据实结算，并非***上诉主张的仅按10416㎡计算。对分包劳务价款的确定，一审法院在计算过程中，对总价款认定的系依当事人在法院核算情形所得结果，未采纳***自身报送的工程结算书中载明的总造价1387.596882万元，但在劳务分包费用的价款中却直接采纳项目部自身报送的劳务费607.77542万元，法院组织的核算与当事人自身报送的计算，两次计算依据、方式、用途、计算的环境均不同，计算标准前后不一，结果明显不当。考虑到本案的实际情况，相关当事人对原鉴定意见均不认可，现亦无可采纳的用于扣除劳务分包价款的直接证据，本院酌情确定，在本案劳务分包费用的计算中，按***报送结算书与法院认定的结算价款所缩减的同等比例，缩减项目部报送的劳务费用，即对本案应扣减的劳务分包费，计算为：（1114.6131万元÷1387.596882万元）×607.77542万元=488.206952万元。即，在本案计算过程中，应扣减劳务分包费用488.206952万元。同时，该费用系在本案结算过程中根据本案的结算方式所确定，在昌发公司的实际结算过程中，应根据对昌发公司有法律约束力的结算方式进行，本案确定的劳务分包费用，对昌发公司没有法律上的约束力，本院对此亦予以确认。

关于64万元《欠条》的问题，该《欠条》系荣威公司与***之间在工程施工过程中付款不及时所造成的损失达成的结算条款，依本案尚未审理终结时曾施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，系可参照履行的内容。荣威公司主张一审判决认定存在矛盾，但一审法院认定的不拖欠工程款的问题，系工程款总额的拖欠问题，并非付款时间问题的认定，故一审认定不存在矛盾。同时，荣威公司单方主张的阶段性付款超付而存在重大误解的事由，所参照的合同为***与一建司之间的合同，并非***与荣威公司之间的合同。在荣威公司与***之间的结算过程中，未经***同意而参照***与一建司之间的合同，缺乏事实和法律依据。

关于荣威公司向***出具的《欠条》、《承诺书》中载明的逾期未付按3%计算利息的问题，即使可依本案尚未审理终结时曾施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定计算，但***与荣威公司之间除《欠条》、《承诺书》外无其他合同约定，***未能证明约定的工程价款的付款时间，且***退出场地、交付其完成的工程时工程价款总额已超付，3%的约定甚至亦明显超出了在合同有效情形下可依据的当时施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的精神，其64万元已为损失的弥补，故对其余利息请求不予支持。

关于混凝土执行款74.0335万元，根据生效判决书及执行材料所载内容，除欠付的混凝土款62.0055元外，其余12.028万元为：案件受理费11563元，执行费8717元，违约金100000元。120280元系因案涉工程拖欠混凝土款项而产生的损失，不属工程造价，导致该损失产生的原因，系案涉工程施工过程中存在的出借资质的违法行为，以及《中标合同》、《承包合同》所涉及的工程内容均非完全系合同相对方的实际实施的内容，不能反映当事人真实意思，结算支付混乱等原因产生。但拖欠混凝土款的事实发生于2014年，荣威公司在2015年已因拖欠支付工程款另行出具64万元损失的《欠条》，***未能证明两部分损失范围不存在重叠，且***在2017年法院组织核算时已完全认可包含12.028万元在内的74.0335万系一建司代付款，现既已按双方核算情况确定有关权利义务，即不能在没有新情况下轻易否定该结论，故对其该部分主张不予支持。

关于***主张核算确认已付款5815056.28元中有1155283.28元未支付的问题，本院二审已再次核实，其主张不能成立，本院不予支持。

关于停工损失，***的诉讼请求中不包括该部分费用，一审未予审查正确。

综合以上内容，荣威公司应支付的工程价款及损失方面，应计算为：1114.6136万元-488.206952万元+100万元+200万元+64万元-937.251248万元=53.1554万元。

关于本案的诉讼费用、诉讼外咨询鉴定等其他费用的负担问题，本案二审除根据改判情况对一审案件受理费比例予以调整外，一审确定的其他费用的分担结果完全符合本案实际情况。荣威公司二审主张的《诉讼费用交纳办法》第十二条规定的内容，并非诉讼费用最终负担的规定，其主张不能成立。***二审主张的保全保险费、测绘费、决算书核算费，不属于法律意义上的诉讼费用，且未在其诉讼请求中，一审未予支持结果正确。

此外，有关案外人邵某某的问题，因其在汉中市南郑区人民法院审理期间已明确表示不参与本案审理，在此案中不提出任何诉求，本案亦不再审查。

综上所述，荣威公司、***的上诉请求均部分成立。一审法院认定部分事实不当，适用法律存在瑕疵，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初字第1170号民事判决第二项；

二、变更陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初字第1170号第一项为：上诉人陕西荣威置业有限公司支付上诉人***531554元，限判决生效后10日支付；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费61382元，由***负担56776元，由陕西荣威置业有限公司负担4606元。鉴定费110000元，申请费5000元，共计115000元，由***负担92000元，由汉中市第一建筑工程公司负担11500元，由陕西荣威置业有限公司负担11500元。二审案件受理费60018元，由***负担51177元，由陕西荣威置业有限公司负担8841元。以上诉讼费用的负担，各当事人均未足额预交，限七日内补交。

本判决为终审判决。

 

审    判    长      王永吉

审    判    员      曹建祥

审    判    员      李俊霞

 

 

 

二〇二一年七月九日

 

法 官  助  理      王建芬

书   记    员      唐冰倩

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