上诉人陕西建设钢构有限公司与被上诉人森特士兴集团股份有限公司、原审被告陕西天工建设有限公司、西安重装渭南橡胶制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕05民终950号

上诉人（原审被告）：陕西建设钢构有限公司。

法定代表人：张永青，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：呼志宏，男，1964年3月15日出生，汉族，系该公司法律事务部部长。

委托诉讼代理人：顾剑峰，陕西凯特律师事务所律师。特别授权。

被上诉人（原审原告）：森特士兴集团股份有限公司。

法定代表人：刘爱森，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：何玉海，男，1971年8月12日出生，汉族，系该公司员工。特别授权。

原审被告：陕西天工建设有限公司。

法定代表人：梁亚为，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘江涛，男，1987年6月16日出生，汉族，系该公司员工。

委托诉讼代理人：于璇，女，1984年7月24日出生，汉族，系该公司员工。

原审被告：西安重装渭南橡胶制品有限公司。

法定代表人：杨化民，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙红星，陕西赛高律师事务所律师。特别授权。

上诉人陕西建设钢构有限公司与被上诉人森特士兴集团股份有限公司、原审被告陕西天工建设有限公司、西安重装渭南橡胶制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第03073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员马开运任审判长、审判员王争跃、杨军组成合议庭审理了本案。上诉人陕西建设钢构有限公司委托诉讼代理人呼志宏、顾剑峰与被上诉人森特士兴集团股份有限公司委托诉讼代理人何玉海、原审被告陕西天工建设有限公司委托诉讼代理人刘江涛、于璇、西安重装渭南橡胶制品有限公司委托诉讼代理人孙红星到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

陕西建设钢构有限公司上诉请求：1、判令被上诉人承担配合管理费及其他分摊费用776728.61元；2、判令被上诉人承担工程鉴定费90000元；3、判令上诉人不承担逾期付款利息1069000元；4、被上诉人承担二审诉讼费，一审诉讼费按照比例承担。事实与理由：一、一审判决未扣除合同总价8%的配合管理费及其他分摊费用是错误的，按双方约定予以扣除。协议中约定乙方向甲方交纳结算总价款8%的配合管理费，此费用在进度款中扣除。所以一审法院应从合同总价中扣除该部分。二、造成鉴定费用产生的双方均有责任，应由双方分担。本案工程采用鉴定方式确定，是由于双方合同约定不适当造成，合同约定工程决算价必须经建设方、总包方同意认可，但是被上诉人所报工程决算价未获得建设方、总包方同意认可，所以上诉人无法与被上诉人决算，最终只能采用鉴定方式确定工程总价，故双方均有责任，鉴定费180000元双方应各自承担50%，一审判决全部由上诉人承担不符合本案事实。三、上诉人并未逾期付款，不应该承担逾期付款的利息。双方合同约定了支付工程款条件，但是条件并未成就，至今为止，建设方和总承包方未支付给上诉人的欠款共计6916254元，超过上诉人欠被上诉人的工程款，根据约定，上诉人不存在逾期付款的问题，故不应支付利息。综上，上诉人认为，一审判决事实不清，适用法律错误，请二审法院纠正。

森特士兴集团股份有限公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2、上诉人陈述的应予扣除合同总价8%管理费问题，上诉人并未在一审提出该主张，从未要求扣除该部分，所以二审要求扣除8%管理费没有事实和法律依据。鉴定费分担问题，一审中答辩人申请鉴定，对于工程单价陕西天工建设有限公司已经予以确认，所以不存在工程单价未经总包方和业主确定的事实，在鉴定期间，答辩人也一直与上诉人协商，但是上诉人拖延不予配合，最终由鉴定机构确定工程造价，所以结合相关情况，鉴定费应该由上诉人全额承担。关于支付利息问题，工程已经于2013年5月交付使用，但是陕西天工建设有限公司实际向上诉人支付了工程款达到应付款96%，上诉人给被上诉人支付款项仅仅达到36%，最后一笔付款也是在2013年7月17日，此后五年多时间内，上诉人并未付款。按照合同约定完工后应付款应为合同价80%，上诉人也仅付款35%，故上诉人拖延付款构成违约，应支付相应利息。综上请求二审法院驳回上诉维持原判。

陕西天工建设有限公司未发表陈述意见。

西安重装渭南橡胶制品有限公司陈述，请求法院维持一审判决。案涉纠纷与本公司无关，上诉人也与西安重装渭南橡胶制品有限公司没有合同关系，西安重装渭南橡胶制品有限公司与陕西天工建设有限公司签订合同，并已经支付工程款1.3亿多元。综上，一审法院认为西安重装渭南橡胶制品有限公司在本案中不承担责任正确。

森特士兴集团股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令第一被告建设钢构公司给付原告工程款6209107.56元及暂计算至2015年8月11日的利息762430元（利息计算办法：以4469108元为基数，从2013年7月1日起至2015年8月11日止，按照年利率6.15%计算应为580573元；以1494207.75元为基数，从2014年1月1日起至2015年4月14日止，按照年利率6.15%计算应为147785元;以498069.25元为基数,从2014年7月1日起至2015年8月11日止,按照年利率6.15%计算应为34072元）并支付从2015年8月12日起至清结之日的利息,按照年利率6.15%计算；2、判令第二被告天工公司、第三被告重装橡胶公司对上述款项承担连带还款责任。3、案件受理费62367元、鉴定费180000元由三被告连带承担。

一审法院认定：2012年4月30日，原告森特士兴公司作为乙方与被告建设钢构公司作为甲方签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：”工程名称：西安重装渭南输送带项目彩钢板围护工程；工程内容：西安重装渭南输送带项目彩钢板围护工程施工图纸内的彩钢板围护、通风器的施工。合同价款暂定总价990万元。六、合同价款14、合同价款约定：结算价款最终执行建设方（总承包方、甲方）认可的围护彩钢板部分工程价款。18、工程进度款结算与支付双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：每月20日向甲方报进度工程量，经甲方审核后，进度款按照完成工程量造价的80%支付；工程完工后支付至合同总价款的80%；工程决算审计后支付至合同总价款的95%；待工程质量保修期满后付清余款。（质保期：暂定质保期为1年，最终执行建设方质保期要求）23、竣工结算，本工程决算价必须经建设方、总承包方同意认可后，甲方方可同乙方方进行本工程的竣工结算。23、2本工程的工程量按实结算；该合同原告森特士兴公司与被告建设钢构公司均盖章确认”。审理中，原告森特士兴公司申请对涉案工程的总价款进行鉴定，经渭瑞司鉴字（2017）002号司法鉴定报告结论为：”1、本工程鉴定造价为9709107.56元；”原告森特士兴公司鉴定花费180000元。

经查，原告森特士兴公司与被告建设钢构公司均认可已经支付工程款350万元。

一审法院认为，原告森特士兴公司与被告建设钢构公司签订《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属合法有效。原、被告应按照合同的约定履行义务。审理中，经鉴定部门鉴定涉案工程总价款为9709107.56元，被告建设钢构公司已经支付原告森特士兴公司350万元，剩余6209107.56元未支付。关于原告诉请被告建设钢构公司支付利息一节，原告主张按照合同第六条18款约定支付工程款，但该条款约定的支付时间不明确，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（一）款之规定从涉案工程实际交付之日计算利息。原告称涉案工程交付被告建设钢构公司的时间为2013年5月，但其提供的报验申请表不能证明其主张，对该交付时间不予认定。被告建设钢构公司、被告天工公司及被告重装橡胶公司均认可该工程于2014年10月22日实际交付使用。庭审中，被告建设钢构公司抗辩没有付款及进行竣工验收的原因是根据原告与其签订合同第23条之约定：”竣工结算，本工程决算价必须经建设方、总承包方同意认可后，甲方方可同一方进行本工程的竣工结算”。本院认为，该工程虽未进行竣工结算但已经于2014年10月22日交付使用，故被告建设钢构公司应支付原告森特士兴公司剩余工程款6209107.56元；利息自2014年10月22日起至2015年10月21日止，按照6209107.56元的95%即5898652.18元计算；自2015年10月22日起至清结之日止，按照6209107.56元计算，上述利息计算利率均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定诉请被告天工公司、被告重装橡胶公司对上述款项承担连带还款责任一节，本院认为，该条文是有关保护实际施工人利益的特殊规定，原告上述请求于法无据，对原告该项诉讼请求不予支持。鉴定费用180000元，自原告申请对涉案工程总价款进行鉴定之日起至该案辩论结束，被告建设钢构公司并未向原告支付工程款，故应由被告建设钢构公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院﹤关于民事证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西建设钢构有限公司在本判决生效后二十日内支付原告森特士兴集团股份有限公司工程款6209107.56元及利息。（利息计算办法：以5898652.18元为基数，自2014年10月22日起至2015年10月21日止；以6209107.56元为基数，自2015年10月22日起至清结之日止；上述利息计算利率均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告森特士兴集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62367元、鉴定费180000元由被告陕西建设钢构有限公司承担。

二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间查明，森特士兴公司作为乙方与建设钢构公司作为甲方签订的《建设工程施工合同》中31.10约定：”甲乙双方约定，本工程乙方向甲方缴纳结算总价款8%的配合管理费，此费用在进度款中扣除”。

本院认为，本案争议焦点是陕西建设钢构有限公司向森特士兴集团股份有限公司支付的工程款中是否应扣除8%的配合管理费，以及逾期利息是否应当计取。根据双方合同约定”甲乙双方约定，本工程乙方向甲方缴纳结算总价款8%的配合管理费，此费用在进度款中扣除”，陕西建设钢构有限公司应在结算总价款中扣除8%的配合管理费，本案案涉工程造价为9709107.56元，其中8%的配合管理费是776728.61元，该费用应在未付款中扣除，森特士兴集团股份有限公司认为一审期间陕西建设钢构有限公司并未提出抗辩，属于怠于行使自己的权利，但二审期间，陕西建设钢构有限公司对此提出抗辩，该抗辩符合合同约定，也不违反法律规定，应予支持，故实际应付款项应为5432378.95元。陕西建设钢构有限公司还主张根据合同约定，应在建设方和总包方向甲方支付工程款后，甲方向乙方支付，现因建设方和总包方欠付工程款近七百万元，所以陕西建设钢构有限公司未向森特士兴集团股份有限公司支付下欠工程款，也不存在逾期付款的问题。因案涉工程已于2014年10月22日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（一）款之规定从涉案工程实际交付之日计算利息之规定，一审法院从交付之日起计算利息符合法律规定。关于鉴定费的分担问题，陕西建设钢构有限公司认为造成鉴定确定工程造价的原因，是因为双方合同约定工程单价需建设方和总包方确认后才可以由双方决算，故责任不应由其自行承担。因陕西建设钢构有限公司自工程实际交付后一直拖欠工程款，未按合同约定进度付款，存在违约行为，所以鉴定费应根据欠付款项相关比例由双方分担。关于利息计算问题，一审法院扣除欠付本金的5%后计算一年的利息，但根据合同约定扣除质保期一年余款的计算应该是合同总价款的5%，并非欠付工程款5%，所以该段利息的计算本金依据错误，应予纠正。

综上所述，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第03073号民事判决第二项；

二、变更渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第03073号民事判决第一项为，陕西建设钢构有限公司在本判决生效后二十日内支付森特士兴集团股份有限公司工程款5432378.95元及利息。（利息计算办法：以4946923.56元为基数，自2014年10月22日起至2015年10月21日止；以5432378.95元为基数，自2015年10月22日起至清结之日止；上述利息计算利率均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费62367元，鉴定费180000元，二审案件受理费22222元，共计264589元。由陕西建设钢构有限公司负担206379.42元，森特士兴集团股份有限公司负担58209.58元。

本判决为终审判决。

审判长　　马开运

审判员　　杨　军

审判员　　王争跃

二〇一八年六月二十七日

书记员　　王　芳