陕西厚普智能工程有限责任公司、西安良友环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2023)陕01民终20073号 上诉人（原审被告）:陕西厚普智能工程有限责任公司,住所地陕西省西安市高新区。 法定代表人：***,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西秦创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：西安良友环保科技有限公司,住所地陕西省西安市沣东新城。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西恒邦律师事务所律师。 上诉人陕西厚普智能工程有限责任公司（以下简称：厚普公司）因与被上诉人西安良友环保科技有限公司(以下简称：良友公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院作出（2023）陕0112民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 厚普公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由良友公司承担。事实与理由：厚普公司为法人主体，一直在注册地西安市高新区××路××号××大厦××号开展经营活动，在案件纠纷化解阶段，厚普公司提供公司座机号码及有效手机号码181××××****，一审法院仅向上述手机号码电子送达部分诉讼文书，其中未包含开庭传票，期间一审法院数次拨打公司座机，未与上述手机号码联系，之后一审法院先后安排邮寄送达、公告送达，一审法院未穷尽送达方式，且在未确认厚普公司下落不明的情况下，直接以公告方式送达开庭信息，导致厚普公司缺席审理，剥夺厚普公司辩论权，严重违反法定程序。因一审法院送达程序违法，厚普公司未参与庭审进行质证，导致欠付工程款数额认定有误、违约金起算日期及计算基数亦有误，故一审事实认定错误。 良友公司辩称，一审期间厚普公司座机号码为其2020-2022年年报所示，另其提供的手机号码181××××****，亦未说明该号码属于对外公示的号码或者其法定代表人的电话，故一审法院与座机号码联系并无不当，随后厚普公司故意不接一审法院联系电话，一审法院向厚普公司注册地址邮寄送达开庭传票，厚普公司未签收，一审法院采取公告送达，公告期长达30日，厚普公司在此期间从未联系一审法院，属于放弃自身权利，一审法院程序并无不当；良友公司已按照合同约定全面履行义务，一审认定事实及作出的判决客观真实，请求二审法院驳回厚普公司的上诉。 良友公司向一审法院起诉请求：1.判令厚普公司支付良友公司工程款354792元及违约金23416元，共计378208元；2.本案诉讼费由厚普公司承担。 一审法院认定事实：2020年11月25日，良友公司（承包人、乙方）与厚普公司（发包人、甲方）签订《地下车库消防通风工程施工合同》，约定由良友公司承包东晋桃园?沁福源项目一期消防排烟系统工程，合同不含税价款268万元，实行固定总价，不再计取其他任何费用；固定总价为图纸明确范围内整个工程通风管道所需全部费用的总和，包括完成该工程项目的人工费、材料费、机械使用费、运输安装费、措施费、企业管理费、规费、利润、保险费并考虑风险因素等全部费用；预付款20万元整，乙方每月12日前向甲方申报上月的工程进度，甲方按照建设单位审核后的工程量结算当月工程款价款，并在确认后的十个工作日内支付核定进度款额度的70%；工程竣工经甲方验收合格，施工机具、临设、建筑垃圾等清理完毕，甲乙双方结算并审计完成，且乙方按要求移交竣工资料30天内，甲方不做回复则视为验收合格，甲方应在一个月内付至工程款结算总造价的95%；余款结算总造价的5%作为质量保修金（保修金不计利息），待二年质保期满后乙方向甲方提交双方签字认可的保修服务确认单，甲方审核无误后将质保金全额或扣除相应的费用后剩余金额一次性无息付清；乙方向甲方提交付款申请及附工程量报告等相关证明文件后，甲方如需开具发票，应向乙方及时支付相应的税金，后乙方再向甲方开具符合财税要求的发票，其中乙方申请甲方支付保修金之前的最后一笔工程款时，所开具的发票金额应累计达到工程总造价的100%；本合同签订后，甲方需按进度付款，逾期付款超过十日的，每延期一日，应向乙方支付延误工程价款每日万分之五计违约金……，等等。2022年6月5日，案涉工程完工，双方办理工程竣工验收单，最终审核价款为2288404.93元。良友公司向厚普公司开具增值税发票15张，合计金额1404954.54元，税额161631.9元。厚普公司合计向良友公司支付工程款2002200元。良友公司起诉主张的违约金为23416元，庭审又称其主张的违约金为2022年7月5日至实际付清之日。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未付价款的，对方可以请求其支付。本案中，良友公司按照合同约定完成施工，厚普公司应当按照合同约定向良友公司支付相应工程款。双方结算总工程款为2288404.93元，其中5%质保金尚未到期，厚普公司已支付工程为2002200元，剩余未付工程为171784.68元。因合同约定工程款为固定总价，税金由厚普公司负担，良友公司已开具发票合计1404954.54元，税金为161631.9元，该税金应由厚普公司负担。良友公司主张的税金183007.1元中包含未开票部分的税金，因其并未开具对应工程款发票亦未实际支付该部分税金，故对该部分税金该院不予支持。关于良友公司主张的违约金，合同约定“逾期付款超过十日的，每延期一日，应向乙方支付延误工程价款每日万分之五计违约金”，良友公司主张自结算之日后加上一个月宽限期起按照合同约定结算违约金，符合法律规定，但良友公司以工程款及税金作为违约金计算基数缺乏依据，该院仅对欠付工程款的违约金予以支持。良友公司起诉时主张的违约金为23416元，该违约金系以工程款、税金合计金额354792元为基数，按照日万分之五自2022年7月5日计算至2022年11月14日，故对良友公司主张的违约金该院以欠付工程款171784.68元为基数，按照日万分之五的标准，自2022年7月5日计算至2022年11月14日。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条、第一百四十七条之规定，判决：一、厚普公司于本判决生效之日起十日内支付良友公司工程款171784.68元及违约金11234元（违约金以171784.68元为基数，按照日万分之五，自2022年7月5日起计算至2022年11月14日）；二、厚普公司于本判决生效之日起十日内支付良友公司税金161631.9元；三、驳回良友公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6973元（良友公司已预交），由良友公司负担619元，厚普公司负担6354元，公告费300元，由厚普公司负担，厚普公司负担的案件受理费、公告费与上述款项一并给付良友公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。厚普公司提交三组证据，第一组证据西安市未央区人民法院电子送达截屏、民事起诉状及计算清单、送达日志、法院专递邮件详情单及西安市未央区人民法院公告，拟证明厚普公司提供手机号码用于接收诉讼信息，不满足下落不明状态，本案不适用公告送达，一审法院先后使用邮寄送达、公告送达，并未穷尽其他送达方式向厚普公司送达，一审法院违反法定程序，剥夺厚普公司辩论权；第二组证据中国建设银行交易明细，拟证明厚普公司以员工***账户向良友公司法定代表人***账户支付工程款2万元，工程已付款数额2022200元，未付款数额151784.68元；第三组证据地下车库消防工程施工合同、工程结算单，拟证明双方结算审定日期应为2022年8月9日，违约金起算日期应为2022年9月19日，一审法院认定违约金起算日期有误、违约金计算基数有误。良友公司质证意见为：第一组证据真实性认可，证明目的不认可，厚普公司座机号系其2020年至2022年企业年报上公示的号码，一审法院在诉前化解阶段，通过该座机号已与厚普公司取得联系，但邮寄送达开庭传票时，快递员自2023年1月17日至2023年1月27日通过该座机号均未联系上厚普公司，厚普公司恶意逃避法院的送达；第二组证据不属于二审新证据形式要件，证明目的不认可，转账记录是个人对个人的转账，且无任何备注，不能看出该笔转账属于工程款；第三组证据，真实性不予认可，证明目的不予认可，依据该施工合同第3.4.3条，甲乙双方结算并审计完成，且乙方按要求移交竣工资料30天内，甲方不作回复，则视为验收合格，2022年6月5日，良友公司向厚普公司提交工程结算书，2022年8月9日，厚普公司在工程结算书上盖章确认，已超过合同约定的30天，故违约金应从厚普公司逾期付款之日开始计算。二审审理中，良友公司认可其法定代表人收到了厚普公司员工***向其支付的2万元，并认可该款项为案涉工程款，双方对于已付款为2022200元、已开发票税金为161631.9元均无异议。另查明，一审卷宗中记载，厚普公司领取本案一审判决书时在送达地址确认书上签署的送达地址为西安市高新区××路××号××大厦××室。一审查明的其他情况属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点问题是：1.原审送达程序是否违法；2.一审认定工程款及违约金的数额是否正确。 关于焦点问题一，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。本案中，一审法院向厚普公司住所地邮递了本案一审开庭传票，该地址与厚普公司后续提供的地址确认书确认的地址一致，一审法院在以该地址邮寄送达未果的情况下，公告送达，符合法律规定。厚普公司上诉称一审送达程序违法的理由不能成立，本院依法不予支持。 关于焦点问题二，二审中，厚普公司和良友公司对于案涉工程已付款及已开发票的税金均无异议，结合合同关于质保金、税金的约定及工程结算款的数额，厚普公司应向良友公司支付工程欠款151784.68元（2288404.93元-2288404.93元×5%-2022200元）和税金161631.9元，厚普公司关于一审认定欠付工程款数额有误的上诉理由成立，本院依法予以支持。关于违约金的起算时间，因合同约定厚普公司在验收合格一个月内付款，同时约定了在良友公司提交竣工验收资料30天内，厚普公司不做回复，视为验收合格，厚普公司未在约定时间内回复，一审法院以良友公司提交竣工验收资料推后30天确定付款时间有合同依据，一审判令厚普公司自逾期付款之日起支付违约金，并无不当，厚普公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，厚普公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持西安市未央区人民法院作出（2023）陕0112民初133号民事判决第二项； 二、撤销西安市未央区人民法院作出（2023）陕0112民初133号民事判决第三项； 三、变更西安市未央区人民法院作出（2023）陕0112民初133号民事判决第一项为,陕西厚普智能工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付西安良友环保科技有限公司工程款151784.68元及违约金10018元（违约金以151784.68元为基数，按照日万分之五，自2022年7月5日起计算至2022年11月14日）; 四、驳回西安良友环保科技有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6973元，由西安良友环保科技有限公司负担3990元，陕西厚普智能工程有限责任公司负担2983元；二审案件受理费6469.76元，由西安良友环保科技有限公司负担3701.76元，陕西厚普智能工程有限责任公司负担2768元；公告费300元，由陕西厚普智能工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月二十日 法官助理*** 书记员***