陕西榆林能源集团横山煤电有限公司与陕西伟力岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

 

陕西省高级人民法院

 

民事判决书

（2019）陕民终979号

上诉人（原审被告）：陕西榆林能源集团横山煤电有限公司，住所地陕西省榆林市横山区波罗镇横山电厂旧址。

法定代表人：张继孝，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：武幼韬，陕西富能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙荣，陕西富能律师事务所律师实习律师。

被上诉人（原审原告）：陕西伟力岩土工程有限公司，住所地宝鸡市渭滨区经二路东段168号。

法定代表人：陈晓伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苗青，陕西存实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏峰，陕西存实律师事务所律师。

上诉人陕西榆林能源集团横山煤电有限公司（以下简称横山煤电公司）因与被上诉人陕西伟力岩土工程有限公司（以下简称伟力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2018）陕08民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人横山煤电公司的委托诉讼代理人武幼韬、孙荣，被上诉人伟力公司的委托诉讼代理人苗青、魏峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

横山煤电公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项，改判为：上诉人于一审判决书生效后十日内给付原告强夯工程款2285118元，并不承担向被上诉人支付强夯工程款利息约200000元；2.撤销一审判决第三项，改判为：上诉人于一审判决书生效后十日内给付原告排水盲沟工程款625201元，并不承担向被上诉人支付排水盲沟工程款利息约80000元；3.撤销一审判决第四项，对分层碾压部分工程造价在重新合理鉴定的基础上，依法改判。4.撤销一审判决第六项，改判为：上诉人不承担160000元鉴定费。5.案件受理费由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付强夯工程款利息、排水盲沟工程款利息、分层碾压工程款利息违反合同约定，属于认定事实不清，适用法律错误。案涉合同第26.1条约定：工程竣工验收合格后15日内由承包商提交竣工结算报告，办理工程竣工结算，发包人按结算价款的10%扣除保留金（5%质保金和5%审计保留金）后付清合同结算价款。被上诉人一直拒不配合提交竣工验收和竣工结算资料，导致工程结算工作无法开展，付款条件并未成就。合同第33.5.3条约定：发包人签发最后支付证书属于应付之日。目前，因项目未经竣工结算审计，支付证书尚未签发，支付时间并未期满。因此，按照合同约定结算工程价款的日期尚未确定，一审法院不能违反合同约定要求上诉人以工程实际交付使用日期来确定支付工程款的时间，从而让上诉人承担给付工程款利息。此外，强夯工程、变更排水盲沟工程、变更分层碾压工程实际上都是案涉合同的组成部分，对该合同价款的支付，均需以这三项工程的价款最终确定之日起结算，而这三项工程中的变更分层碾压工程由于被上诉人虚高工程价款的不合理要求导致上诉人无法支付该工程价款，从而导致整体合同价款无法支付。因此，上诉人不能支付合同价款是由于被上诉人的过错导致，一审法院让上诉人承担各项工程款的利息是错误的。即便上诉人支付上述工程价款的利息，也应当按照案涉合同专用条款33.5.4条的约定，按照合同价款的5%作为迟延付款利息的上限。一审法院仅将利息上限限定为场地强夯工程款，与合同约定不符。一审法院枉顾合同明确约定，径行适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，支持被上诉人的不合理诉求，判决上诉人支付强夯工程款利息、变增排水盲沟工程款利息、变增分层碾压工程款的利息属认定事实不清，适用法律错误。应当依法予以改判、撤销或变更。二、一审法院未依法行使司法审判权，对变增分层碾压工程价款的认定不合理，鉴定机构以鉴代审，鉴定程序违法，鉴定结果显失公平。因此鉴定意见应为无效，一审法院以该无效的鉴定意见为裁判依据的做法是错误的。理由如下：（一）一审鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，其签署的鉴定意见当然无效，一审法院以该无效的鉴定意见为裁判依据的做法是错误的。1、鉴定意见中的鉴定人和鉴定审核人均为鲁娜，丧失了监督、复核的机制，由此作出的鉴定意见很难做到客观、公正。2、本案的造价鉴定人员樊红梅既在陕西俊杰工程造价司法鉴定所担任执业司法鉴定人，又在陕西俊杰工程造价咨询有限公司执业违反了《注册造价工程师管理办法》，存在同时在两家机构执业的行为，鉴定意见应属无效。（二）一审鉴定中的鉴定人员樊红梅、鲁娜均参与现场勘验，鉴定意见应为无效意见。一审法院以该无效的鉴定意见为裁判依据的做法是错误的。（三）一审鉴定机构存在将涉案鉴定意见转包的情形，鉴定意见应属无效，一审法院以该无效的鉴定意见为裁判依据的做法是错误的。本案的鉴定机构是陕西俊杰工程造价咨询有限公司，实际上鉴定意见书的签署人员王啸啸、高军、高慧均系陕西俊杰工程造价司法鉴定所的执业司法鉴定人。根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十七条规定：工程造价咨询企业不得有下列行为：（五）转包承接的工程造价咨询业务。该鉴定意见应属无效。（四）一审鉴定程序严重违法，鉴定意见应属无效。一审法院以该无效的鉴定意见为裁判依据的做法是错误的。1、鉴定机构未向上诉人送达《鉴定人员组成通知书》，剥夺了上诉人申请回避的权利，属于程序错误。2、鉴定机构并未向上诉人送达《要求当事人提交证据材料的函》，属于程序违法。剥夺了上诉人的举证权利与质证权利，属于严重的程序违法，该鉴定意见当然无效。3、鉴定意见中依据的招标文件等证据资料未经质证，剥夺了上诉人补充鉴定材料的权利与质证的权利，鉴定程序严重违法，鉴定意见当属无效。4、鉴定机构在对上诉人的异议回复中称其在鉴定室接收了部分材料，但并未按照《建设工程造价鉴定规范》向上诉人出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或复印件以及签收日期，由经办人员签字或盖章。在与法院交接时，也未签署移交清单，出具收据。而上述证据材料在庭审中均未提交，也未经当事人双方质证。一审法院不顾当事人的举证、质证权利的做法是不当的，属于严重的程序违法，应当予以纠正。4、一审鉴定机构未向上诉人送达《现场勘验通知书》属于程序违法。导致代理律师无法参加现场勘验。本案接收委托的时间为2018年11月13日，而勘验现场通知的时间为2018年11月16日，该案的现场勘验是在事实情况尚未明确的情况下进行的，无法发挥现场勘验的作用，有流于形式之嫌。2018年11月19日组织的现场勘验，上诉人的参与实际为配合，相关人员的签字实属无效。（五）一审鉴定机构出具的鉴定意见明显与客观事实不符，鉴定结论明显依据不足，鉴定意见当属无效，一审法院以该无效的鉴定意见为裁判依据的做法是错误的。1、按照伟力岩土实际投入的设备计算，其实际成本不超过50万元，本案的鉴定意见远远超出实际成本。本次鉴定造价严重失实，依据本工程报验报告及隐蔽验收记录，在施工过程中因现场天然气管线影响，碾压工作分两个阶段施工，第一阶段：2016年3月13日至2016年5月12日，共计61天，投入3台压路机；第二阶段：2016年9月20日至2016年10月25日，共计36天，实际投入2台压路机。在这两个时间段内按24h不间断施工条件下，共计压路机台班775台班；上述阶段施工过程中，土方摊铺或强夯施工作业时，碾压工作均处于停工状态，考虑每天24小时工作制，同时考虑摊铺、碾压、强夯三项工作（工序）的工作量及工作强度，碾压工作最大限度按整体工作时间的1/3计，压路机共计225（=61*3+36*2）台班。而依据陕西俊杰出具的鉴定报告所套用的定额子目（1-122）测算，本项目所用的压路机（震动/双筒/18T）共计8,899.11台班，与实际发生的数量（225台班）相差近40倍，充分显示鉴定报告中的工程量与实际工程量严重不符。2、一审鉴定意见所选用的计价依据（定额种类）错误，且确定工程量的依据严重不足，且未提供任何计算依据。一审鉴定意见造价是以2009年《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2004《陕西省市政园林绿化工程消耗定额》、2009《陕西省市政园林绿化工程价目表》为依据的。而涉案工程为厂区征地范围内相关施工工作内容，依据基本建设项目行业惯例，厂区范围内相关工程属普通建筑工程并非市政工程，故套用市政定额不符合定额要求，应选用2009《陕西省建筑装饰工程价目表》进行造价测算。即便选用2009《陕西省市政园林绿化工程价目表》，定额子目1-122仅适用碾压厚度为250-350mm/层的土方回填工程（工作内容包括摊铺、洒水与碾压共三道工序），完成1m厚度的碾压大致需要3次循环；不适用涉案工程实际情况（回填厚度1m/层，工作内容仅包括碾压一道工序）。按《建筑地基基础工程施工质量验收规范》（GB50202-2002）中6.3.3条规定：振动压实机回填控制分层厚度为250-350mm。按设计院对本次碾压工序的补充说明，每摊铺一米后分层碾压措施仅作为强夯处理的辅助措施，并非已碾压作为主要地基处理方案，故不要求碾压影响到1米厚度。为此，套用市政定额时，应考虑定额规定的工序与涉案工程实际之间的差异，即在市政定额的基础上，去除摊铺、洒水工作内容，并增加调整系数K=0.30，K来源于定额约定的碾压厚度（250-350mm/层，平均值取300mm/层）与涉案工程实际厚度（1m）之间的比值。一审鉴定意见确定工程量是以2009年《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2004《陕西省市政园林绿化工程消耗定额》为依据的。而2004《陕西省市政园林绿化工程消耗定额》第一章明确说明“回填土按碾压后的体积(实方)计算”。涉案工程摊铺厚度1m，之后开始碾压，碾压后厚度不明。一审鉴定文件中的工程量（即，压实后方量）来源不明。鉴定机构仅简单表述通过计算，完全无说服力，存在以鉴代审的情形。3、鉴定意见严重违背定额原则，导致鉴定意见严重错误。鉴定机构在鉴定分层碾压部分工程造价时，在未修改定额机械(15T振动压路机)台班含量的条件下，调整为(18T振动压路机）机械台班单价。此行为严重违背定额原则，属于私自修改定额行为且导致鉴定造价远超定额水平。4、鉴定意见并未执行合同约定，导致鉴定意见严重错误。合同23.3.4预算作价原则明确约定最终确认价款应在预算审定费用后下浮10%，鉴定意见对此并未执行，且在鉴定异议回复中表述此项约定系对材料价的调整，上诉人对鉴定机构的专业性提出严重质疑，该条约定的计算公式中包含设备费、材料价差，该条如何理解为仅系对材料价差的调整，鉴定机构无视“实质重于形式原则”和合同约定，鉴定意见严重背离客观事实。（六）鉴定机构还因以下行为，违反了《建设工程造价鉴定规范》从而导致其作出的鉴定意见应为无效意见，一审法院以该无效的鉴定意见为裁判依据的做法是错误的。1、根据《建设工程造价鉴定规范》4.7.7规定，同一事项的同一证据，当事人对其理解不同发生争议，鉴定人可按不同的理解分别作出鉴定意见并说明，供委托人判断使用。而一审鉴定过程中，鉴定人对上诉人提出的各项异议并未按照该规定分别作出鉴定意见并说明，从而导致鉴定意见显失公平，鉴定意见书当然无效。2、根据《建设工程造价鉴定规范》5.2.3规定，鉴定机构应在核对工作前向当事人发出《邀请当事人核对工作函》。而在一审鉴定过程中，上诉人从未收到过应当有鉴定人发出的该函件，鉴定人的该错误做法剥夺上诉人核对鉴定意见的权利，其作出的鉴定意见当然不能作为本案的定案证据。3、根据《建设工程造价鉴定规范》5.2.4规定，在鉴定过程中，鉴定人应对每一个鉴定工作程序的阶段性成果提请所有当事人提出书面意见或签字确认。而鉴定人并未提请上诉人提出书面意见或签字确认，鉴定人的该错误做法剥夺了上诉人在鉴定过程中的签字确认权。4、根据《建设工程造价鉴定规范》5.2.5规定，鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。第5.2.6规定，鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，鉴定人应根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。而一审鉴定过程中，鉴定机构并未按规定向上诉人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，该错误做法剥夺了上诉人对鉴定意见书发表意见的权利。综上，上诉人认为一审法院在对各项工程款利息认定上存在事实不清，适用法律错误；在对变增分层碾压工程上因以错误、无效、显失公平的鉴定意见书为裁判依据，导致对变增分层碾压工程价款事实认定错误，从而严重损害了上诉人的权利，故请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。

伟力公司辩称，一、关于是否应当付工程款及利息的问题。1、上诉人横山煤电公司与伟力公司于2017年3月20日办理了强夯工程的竣工决算，该决算是经第三方审计作出并经双方确认的。强夯工程于2016年12月30日已验收合格并交付。支付全部工程款的条件已成就。2、排水盲沟属合同外变更项目，伟力公司于2016年3月30日已交付该工程，双方于2016年12月23日办理决算，该部分款项横山煤电公司并未支付。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条（一）款的约定，以建设工程实际交付之日为交付款之日，适用法律正确，应予维持。3、双方仅就强夯工程签订了施工合同，排水盲沟工程及分层碾压工程均未签订合同，也没有证据表明双方就利息部分同意适用该条款。因此5%的利息上限仅能约定强夯工程款的支付。

二、关于鉴定结论的问题。鉴定机构陕西俊杰工程造价咨询有限公司是经过榆林中院司法鉴定室并由双方共同商议选定。鉴定依据的工作量证据《工程量签证单》、《会议纪要》、《工程部工程量审核表》等资料全部有被告单位签章及负责人签字，一审庭审中被告对于以上证据的真实性均认可。鉴定所依据的计价标准是按照被告在一审庭审中举证及多次认可的2004e《陕西省市政园林绿化工程消耗定额》等文件进行计算。因此，一审鉴定结论客观、公正、有效。三、关于鉴定程序的问题。1、本案的鉴定机构是榆林中院的入库机构，并且由原被告双方指定该机构完成鉴定工作。法律中并没有规定审核人与鉴定人不能为同一人。作为鉴定项目，审核人一定要参与到项目中，才能做出客观的结论。2、上诉人横山煤电曲解了注册造价工程师管理办法的规定。俊杰造价司法鉴定所是俊杰造价咨询公司申请设立的司法鉴定机构。司法鉴定人资格由司法部许可，造价工程师资格由住建部许可，是两种类型的行政许可，上诉人将两种许可方式混为一谈。本案的鉴定人樊红梅的注册造价工程师的注册单位只有一家，即俊杰造价咨询公司。3、现场勘验工作只是鉴定工作的一部分，勘验时鉴定机构的工作人员高军、王啸啸、高慧均到场，且带回全部勘验资料完成鉴定工作。4、从鉴定意见书的委托书可以看出，本案接受委托的是俊杰造价咨询公司并非俊杰司法鉴定所，王啸啸、高军、高慧三人的造价资格证书中可以看出，此三人的执业机构是俊杰咨询公司，不存在转包的情形。5、勘验时鉴定机构通知到了上诉人横山煤电的法定代表人，勘验的现场是上诉人横山煤电的工作驻地，上诉人横山煤电派出尚林庆及王龙龙参加现场勘验并在现场勘验记录上签字确认。尚林庆是上诉人横山煤电的计划部主管，王龙龙是工程部主管及现场负责人，其二人在工程建设时全程参与项目建设，本案证据的工作量验收资料中多处有其二人签字，其中尚林庆还参与了庭审，现在横山煤电以未收到通知否认勘验行为实在有违基本的诚信原则。6、上诉人横山煤电在一审鉴定结论出来后又主张以投入的设备计算，该标准并非是双方约定的计价标准，不能用于计算涉案工程造价。从双方办理的工程量验收单也可以看出，上诉人横山煤电按伟力公司实际完成的碾压面积验收，并非台班机械设备租赁，上诉人横山煤电二审中提出这种观点只是为了拖延付款时间，增加法院的工作难度。7、一审中上诉人横山煤电在庭审中明确表明双方的工程款应当适用市政定额，现在说应当适用普通建筑定额，做为一个大型国有企业在法庭这种严肃的地方前后不一致，是对法律的藐视和亵渎。8、市政定额是双方选定的计价标准，1米分层碾压是上诉人横山煤电作出的设计要求，向伟力公司下达的施工指令，最终的工作量是经上诉人验收后计算得出。为了达到“碾压压实系数不小于0.9”施工要求，我方采用的是22吨和25吨压路机，采用多次反复碾压，碾压后的测量高度虽是1米，但为了达到0.9的密实度要求，我方根据施工现场沙土情况采取的是在1米高度内分层碾压。所以，我方施工满足设计要求，符合施工规范，横山煤电公司理应支付工程款。四、关于下浮10%的问题。合同第23.3.4条的下浮10%的约定，是针对存在材料价差的约定，因为分层碾压工程没有进行价差调整且该工程也不涉及在合同中明确约定的可以调整价差的材料种类，所以根本不能适用该条款。总结：本案一审期间，一审法院委托由双方当事人共同确定的榆林中院入库鉴定机构俊杰公司对所涉工程造价进行鉴定，鉴定机构具备鉴定的主体资格，鉴定人员具备国家颁布的注册造价工程师资格或全国建设工程造价员资格。从鉴定程序来看，并无程序违法的事实。鉴定机构于2018年12月5日作出陕俊杰鉴字（2018）第008号鉴定意见书后，一审法院在2019年1月18日组织双方当事人对该鉴定意见书进行庭审质证，上诉人横山煤电在2019年1月28日提出《横山煤电对鉴定意见的异议》，鉴定机构俊杰公司在2019年3月8日对上诉人横山煤电的异议出具了《鉴定异议书回复》，从专业角度详细解答了上诉人横山煤电的各项异议。鉴于上诉人横山煤电于2019年1月15日申请鉴定人出庭作证，2019年4月1日一审法院再次组织双方开庭，本次庭审中鉴定机构鉴定人高军、高慧均出庭作证，解答上诉人横山煤电的各项异议。因此应当认定，鉴定过程是公开透明的，双方当事人充分行使了权利，充分表达了各自的意见，鉴定程序合法，鉴定结论体现了客观公正的鉴定原则，对鉴定结论应予采信。上诉人横山煤电对本案鉴定结论持有异议，要求重新进行鉴定，但未提出合法依据和合理理由。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对于人民法院委托的鉴定，只有在鉴定结论存在严重缺陷或者鉴定程序严重违法、鉴定人员或机构不具备相关资格等情况，致使鉴定结论不能作为认定案件事实依据的情形，对当事人申请重新鉴定的，方应准许。现本案并无第二七条规定的情形，上诉人横山煤电提出的重新鉴定申请没有事实和法律依据，只是为了拖延付款时间。一审鉴定结论是依据双方无争议的工程量及计价标准作出，即使允许重新鉴定，仍然会是同样的鉴定结论。上诉人横山煤电却用同样的理由再次上诉到高院，其重新鉴定申请本身就是浪费司法资源的行为。并且分层碾压工程自2016年3月施工，2016年底交工，至今将近三年的时间，横山煤电至今分文未付，还一再利用司法程序拖延付款时间，其恶意十分明显，恳请二审法院驳回上诉人横山煤电的上诉请求。

伟力公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原、被告双方签订的《陕西榆能横山煤电一体化项目电厂2×1000MW机组新建工程场地强夯施工合同》合法有效；2、依法判令被告立即支付原告场地强夯工程款2285118元（共计工程款13386118元，被告已付11101000元，下欠2285118元）及该款从2017年3月21日至实际支付之日止的同期银行贷款利息（至起诉时约200000元）；3、依法判令被告立即支付原告变增排水盲沟工程款625201元及该款从2016年12月24日至实际支付之日止的同期银行贷款利息（至起诉时约80000元）；4、依法判令被告立即支付原告变增分层碾压工程款16836793.47元及该款从2016年12月2日至实际支付之日止的同期银行贷款利息（至起诉时约1800000元）。以上二、三、四项诉请工程款共计19747112.47元，至起诉前利息208万元。诉请合计21827112.47元。

一审法院认定事实：2016年3月30日，原告陕西伟力岩土工程有限公司与被告陕西榆林能源集团横山煤电有限公司签订《陕西榆能横山煤电一体化项目电厂2×1000MW机组新建工程场地强夯施工合同》，约定由原告陕西伟力岩土工程有限公司承包被告的2×1000MW机组新建工程场地强夯施工工程，工程款1306万元，同时在合同中约定变更增加工程量按实调整；并对工程款支付、违约及索赔事宜进行了约定。原告依照合同内容履行了实际施工，也完成了两项变增施工内容，该工程完成后，2016年12月30日原告向被告交付了强夯和分层碾压工程、2016年3月30日交付了排水盲沟工程。原告施工的场地强夯工程经双方于2017年3月20日竣工决算，共计工程款13386118元，被告已付11101000元，下欠2285118元。原告变增施工的排水盲沟工程经双方于2016年12月23日决算，共计工程款625201元，被告未付。原告变增施工的分层碾压工程虽未结算，但双方对完成的工程量签订单及市政定额的计价标准予以认可。2018年10月26日原告向榆林市中级人民法院书面申请对分层碾压工程价款鉴定，同年11月13日本庭委托本院司法技术室对该工程进行鉴定，2018年12月5日陕西俊杰工程造价咨询有限公司作出陕俊杰鉴字（2018）第008号司法鉴定意见书为：场地平整区－原土碾压鉴定总价16012.49元，回填区域－分层碾压鉴定总价15920384.95元。

一审法院认为，2016年3月30日原告陕西伟力岩土工程有限公司与被告陕西榆林能源集团横山煤电有限公司签订《陕西榆能横山煤电一体化项目电厂2×1000MW机组新建工程场地强夯施工合同》，属双方真实意思表示，合同主体、形式合法，内容未违反国家法律、行政法规效力性强制性规定，依法为有效合同。原告陕西伟力岩土工程有限公司按合同内容履行了场地强夯工程建设，于2016年12月30日交付被告使用。2017年3月20日经双方决算，共计工程款13386118元，原告认为被告已给付11101000元，下欠2285118元未付。

关于变增施工的排水盲沟工程，原告完成施工后并于2016年3月30日交付被告使用。2016年12月23日经双方决算，共计工程款625201元，该工程款被告未付。对以上场地强夯工程、排水盲沟工程的结算及被告下欠工程的事实清楚，证据充分，本院予以认定，被告理应将下欠的工程款支付给原告。

关于变增施工的分层碾压工程双方未结算，原告向一审法院申请对该部分工程款进行鉴定，一审法院依法予以准许。2018年12月5日陕西俊杰工程造价咨询有限公司作出陕俊杰鉴字（2018）第008号司法鉴定意见书为：场地平整区－原土碾压鉴定总价16012.49元，回填区域－分层碾压鉴定总价15920384.95元。被告对该鉴定意见书持有异议，不予认可，经查，该鉴定意见书中的鉴定人员出庭经原、被告质询并说明情况，鉴定人员认为，该鉴定意见依据原、被告认可的工程量签证单及双方约定的市政定额而作出，鉴定程序合法，实体结论正确。据此，对该鉴定意见书一审法院予以认定。对于被告申请重新鉴定的理由，因不符合《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十七条之规定，一审法院依法不予支持。综上，原告请求被告给付分层碾压工程款本院予以支持，被告应以鉴定意见中的回填区域－分层碾压款15920384.95元予以给付。关于利息问题，根据《最高人民法院关〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条第（一）款：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，被告应从工程实际交付之日按中华人民共和国中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止的利息。但原告诉请场地强夯工程款从2017年3月21日起计算利息，变增排水盲沟工程从2016年12月24日起计算利息，故根据不诉不理的民事原则，一审法院应予准许。对于变增分层碾压工程利息从实际交付工程之日2017年1月1日起计息。因陕西榆能横山煤电一体化项目电厂2×1000MW机组新建工程场地强夯施工合同约定：“若发包人未能在60天内支付应付价款，则发包人应按不低于同期国内银行贷款的利率，从应付之日起计，向承包人支付全部未付款额的利息。总额不超过合同价款的5%”根据该约定，被告给付原告下欠的场地强夯工程款2285118元的利息时不得超出653000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、十八条第（一）款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十七条之规定，判决：一、原告陕西伟力岩土工程有限公司与被告陕西榆林能源集团横山煤电有限公司签订《陕西榆能横山煤电一体化项目电厂2×1000MW机组新建工程场地强夯施工合同有效；二、被告陕西榆林能源集团横山煤电有限公司于本判决生效后十日内给付原告陕西伟力岩土工程有限公司场地强夯工程款2285118元及利息（利息从2017年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止，不得超出653000元）；三、被告陕西榆林能源集团横山煤电有限公司于本判决生效后十日内给付原告陕西伟力岩土工程有限公司变增排水盲沟工程款625201元及利息（利息从2016年12月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；四、被告陕西榆林能源集团横山煤电有限公司于本判决生效后十日内给付原告陕西伟力岩土工程有限公司变增分层碾压工程款15920384.95元及利息（利息从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；五、驳回原告陕西伟力岩土工程有限公司其它诉讼请求；六、鉴定费160000元，由被告陕西榆林能源集团横山煤电有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150935元，由被告陕西榆林能源集团横山煤电有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人横山煤电公司提交一组证据并申请专家辅助人出庭作证。

证据一，工程造价咨询报告一份。证明：1、一审鉴定机构对整个强夯工程中的分层碾压工序进行的造价鉴定不合理，仅分层碾压单项工序竟比整个强夯工程造价还要高。2、一审鉴定机构对分层碾压工序的鉴定实际上是按照定额规范中的分层碾压工程进行的鉴定，鉴定范围并非上诉人与被上诉人争议的内容，双方争议的内容仅为整个强夯工程中作为强夯施工前的辅助工序——即分层碾压工序造价如何确定的问题。3、一审法院以错误的鉴定意见作为裁判依据，对分层碾压工序还是定额中的分层碾压工程实事实认定不清。补充说明：对于本案涉案工程，分层碾压是在强夯工程中增加的工序，整个工程造价应当整体结算，不应当单独对强夯进行结算，如果将强夯工程与分层碾压工程分别结算相当于对一个工程两次结算。

伟力公司质证认为，第一，该证据系上诉人单方委托的鉴定意见书，对其证据真实性、证明目的均不认可，且与争议焦点没有关联性。第二，双方仅就强夯部分签订施工合同，分层碾压工程属于合同外委托项目，强夯部分工作内容双方已经经过第三方审计机构确认最终的工程价款是13386118元。第三，上诉人证明目的中也说明目前没有现成的定额套用，只能双方协商解决。本案正是因为无法协商解决，一审双方共同委托鉴定，应当以一审鉴定意见书的鉴定为准。第四，该咨询报告并非是依据双方认可的工程量及定额标准作出，没有任何证明力。补充质证意见认为，强夯工程款与本案分层碾压工程款没有必然联系。强夯、分层碾压、排水盲沟是三项工程，在一审中已经查明，从上诉请求也能看出是三个分别结算的工程。不能因为工程中存在前后连续性而混为一谈。证据中所称陕西省总站咨询回复，根据《陕西省建设工程计价依据解释与争议调解有关规定》第二条，总站负责争议和调解的管理工作，从这里可以看出其不是权威解释机构，仅是进行管理，从第三条、第四条可以看出，总站都是书面文件进行咨询和回复。第七条看出，已经向人民法院提起诉讼的，总站则不参与纠纷的解释和咨询。总站的管理权限是有限的，需要书面进行明确回复。本案已经走入司法程序，不适用于本案。

证据二，专家辅助人尚林庆出庭陈述专家意见,其系横山煤电公司的工作人员。第一，定额选择错误。按照基本建设工程惯例，围墙以内的工程适用建筑工程定额，围墙以外的工程适用市政工程定额。本案工程对应围墙以内工程项目，所以应选择建筑工程定额。第二，鉴定文件中所选取的回填碾压定额子目包括三项工作内容，内容一回填，内容二摊平，内容三碾压。而本案中的回填工作由工程实施期间的其他施工单位完成，与强夯项目无关。内容二摊平工作已经在强夯综合单价中予以结算。内容三碾压是本案的争议焦点，一审鉴定文件中所选取的定额子目其包含的工作范围大于本案涉及的碾压工作内容。第三，一审鉴定文件中所选取的填土碾压子目对应的碾压工作碾压厚度为30公分左右，本案的碾压工作对应的碾压厚度是100公分左右，两者的工序存在较大差异，一审鉴定文件中未考虑两者之间的厚度差异。如果严格按照定额所规定的工序完成100公分的工作需要碾压三次，但实际上只碾压了一遍。

伟力公司质证认为，对上诉人专家辅助人出庭陈述，真实性和证明目的不认可。市政定额是原审双方认可的，鉴定机构也是依据市政定额作出鉴定结论。现在上诉人又推翻市政定额说法是不合适的。一审中上诉人向鉴定机构提出异议，鉴定机构也作出了回复，鉴定人也出庭，一审已经查清，二审不应当重复。上诉人无权对鉴定定额作出解释。

另查明，《陕西榆能横山煤电一体化项目电厂2×1000MW机组新建工程场地强夯施工合同》第三章专用合同条款第23.3.4（3）条约定单项变更与报价表中项目不同时，编制预算。预算采用变更发生时的定额最新版本及相应取费文件。定额选取顺序为：陕西省相关定额、电力建设工程预算定额（2013年版）、其他定额。以上定额若在执行合同过程中有新标准执行新标准，替代原有标准。预算工程量应根据施工图、设计变更、工程洽商及实际完成的工作确定，并按定额工程量计算规则计算。如无法计算，以发包人、监理人确认的工程量计算。第29条约定发包人或监理工程师如认为有必要，可根据合同约定对本工程或其他任何部分的结构形式、质量、等级或数量作出变更，为此，监理工程师有权批准承包人依据变更单进行变更、增加或者取消：改变合同中的任何工作的性质、质量或种类；完成本工程所必需的任何种类的附加工作；改变本工程任何分项工程规定的施工顺序或时间安排等。

本院认为，本案争议的焦点问题：第一，关于利息支付的计算是否正确；第二，一审的鉴定意见能否采信。

解决本案争议的焦点问题，首先应当明确案涉《陕西榆能横山煤电一体化项目电厂2×1000MW机组新建工程场地强夯施工合同》（以下简称《强夯施工合同》）约定的工作范围及工作内容。被上诉人一审提交针对《招标文件》出具的《招标澄清文件01号》第18条载明“试夯及技术要求中均提出分层碾压工艺，强夯施工时未提出分层碾压，只要求摊铺，请明确强夯施工时是否需要进行分层碾压”答复“强夯施工前无需进行分层碾压，夯前须按1000mm厚度分层摊铺，强夯及强夯后推平碾压属于本次招标范围。”第19条载明“土方回填中的回填土是否由我方（施工方）负责整平？请明确强夯施工所包含的工作范围及内容。”答复“本项目回填已经取消分层碾压工艺。土方开挖施工单位将土方运输至回填区域，由强夯单位按照1000mm厚度分层摊铺、然后强夯施工，以及强夯后推平碾压属于本次招标范围。”案涉《强夯施工合同》第一章第2条约定承包范围为场平施工回填厚度达到强夯处理要求的回填区域。工作内容为按照设计要求进行强夯试验，并按照试验后确定的夯击参数对设计图纸要求的填方进行场地强夯施工。包括两遍点夯（每完成一遍点夯，用推土机将夯坑填平，最后用满夯）详见第四章。第四章第3.1条载明“如采用分层碾压的方法，该种方法规范要求碾压层的虚铺厚度较薄，为满足施工进度的需要，可先进性试验，测出能满足压实系数要求的最佳厚度”。“如采用强夯的方法，回填施工的进度会加快，但在进行强夯前应进行强夯试验，确定满足压实系数要求的强夯影响深度”。本场地拟采用分层摊铺加强夯的方案处理，分层厚度1000mm，摊铺后进行强夯。据此，可以明确案涉合同约定的工作内容是摊铺加强夯。2017年3月4日包括上诉人横山煤电公司及其工程部、计划部，被上诉人伟力公司及监理单位均签字确认的《工程量签证单》载明“项目名称：横能横山煤电一体化发电工程场地强夯分层碾压。工程量变化的理由及内容：场地强夯分层碾压累计完成工程量……分层碾压为1米厚碾压一遍。”亦证明上诉人认可分层碾压系变增施工部分。综上，双方签订的《强夯施工合同》采用的施工内容仅包括强夯工程，在强夯过程中采取摊铺工序，摊铺与分层碾压属于不同的施工方法。原审审理过程中，因双方对变增施工的分层碾压部分未结算，原审法院根据被上诉人的申请委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司作出案涉司法鉴定意见书，确定回填区域-分层碾压鉴定总价为15920384.95元。一审审理中，鉴定人员针对上诉人就鉴定意见提出的异议包括《工程量签单》确定的工程量单位问题、鉴定确定采用定额的依据问题、未向上诉人送达《要求当事人提交证据材料的函》、招标文件等证据未经质证等问题作出书面回复，并出庭接受双方当事人质询。其中,陕西俊杰工程造价咨询有限公司对案涉鉴定意见的鉴定异议书回复第1条载明“鉴定报告依据工程量签证单及厂区强夯范围平面图中附注采用分层碾压加强夯的处理。分层厚度1000mm，采用振动碾压，每层碾压压实系数不小于0.90，碾压6层厚度约6m时，再进行强夯。强夯采用4000kNm主夯击能量。进行鉴定，经计算得出分层碾压累计工程量为2027131立方米。”原审法院根据鉴定机构的答复,并结合双方当事人签字确认的变增部分的分层碾压《工程量签证单》、案涉《强夯工程合同》第23.3.4中（3）条确定的选取定额依据作出鉴定意见，且上诉人在一审庭审中也同意参照该定额，故本案鉴定并不存在程序违法的情形，一审将鉴定意见作为本案定案依据并无不当。据此，对其申请重新鉴定的申请不予准许，并对其单方委托的《工程造价咨询报告》不予采信，其二审申请的专家辅助人系其公司工作人员，作为横山煤电公司己方言辞证据，实为当事人陈述，在没有直接证据予以佐证的情况下，不能证明其所要证明的事实，本院对该证据亦不予采信。

关于利息的问题。双方签订的《强夯工程合同》对工程量变更后如何计价作出约定，合同在实际履行过程中增加工程量包括:排水盲沟工程及分层碾压工程，故涉案工程总造价应为29931703.9元(强夯工程13386118元+排水盲沟工程625201元+分层碾压工程15920384.95元=29931703.9元)。双方对已支付工程款11101000元均无异议。综上，横山煤电公司尚欠工程款18830703.9元(工程总造价29931703.9元-已支付款项11101000元=18830703.9元)未支付。双方在合同履行过程中,并未严格按照合同约定的竣工结算方式支付工程款,故利息应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十八条“利息从应付工程价款之日时计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定计算。本案中，上诉人在一审庭审中确认2016年年底交付了涉案全部工程，故应将涉案工程交付之日作为应付款时间。据此，横山煤电公司未支付工程款18830703.9元的利息应从实际交付工程之日2017年1月1日起计息。根据案涉《强夯工程合同》第三章第33.5.4条“若发包人未能在60天内支付应付价款……则发包人应按不低于同期国内银行贷款的利率，从应付之日起计，向承包人支付全部未付款项的利息。总额不超过合同价款的5%”的约定，上诉人给付被上诉人利息应不超过合同价款29931703.9的5%，即1496585.2元。

综上所述，上诉人陕西榆林能源集团横山煤电有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项的规定，判决如下：

一、维持榆林市中级人民法院（2018）陕08民初326号民事判决第一项、第六项；即陕西伟力岩土工程有限公司与陕西榆林能源集团横山煤电有限公司签订《陕西榆能横山煤电一体化项目电厂2×1000MW机组新建工程场地强夯施工合同有效；鉴定费160000元，由陕西榆林能源集团横山煤电有限公司承担。

二、撤销榆林市中级人民法院（2018）陕08民初326号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；

三、上诉人陕西榆林能源集团横山煤电有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人陕西伟力岩土工程有限公司工程款18830703.9元及利息（利息从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至20198202019年8月19日，从20198212019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至给付之日止，不得超过1496585.2元）；

四、驳回陕西伟力岩土工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费150935元，上诉人陕西榆林能源集团横山煤电有限公司负担140000元，被上诉人陕西伟力岩土工程有限公司负担10935元；二审案件受理费119962元，由上诉人陕西榆林能源集团横山煤电有限公司负担100000元，被上诉人陕西伟力岩土工程有限公司负担19962元。

本判决为终审判决。

 

审 判长胡晓晖

   审 判 员张奋霆

审 判 员赵艳华

 

二〇一九年十一月二十七日

 

 

书记员赵杨璇     

 

 

 

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