陕西中融交通建设有限公司与西安嘉欧机电科技有限公司建设工程合同纠纷申诉、申请再审民事裁定书

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

 

民 事 裁 定 书

 

（2020）陕民申1793号

 

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：陕西中融交通建设有限公司。住所地：陕西省西安市临潼区。

法定代表人：周景瑞，执行董事。

委托诉讼代理人：魏兰，该公司员工。

委托诉讼代理人：姚博扬，陕西轩举（银川）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：西安嘉欧机电科技有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：朱海龙，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴红军，陕西仁和万国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：常静，陕西仁和万国律师事务所实习律师。

一审被告：陕西华山建设有限公司。住所地：陕西省西安市未央区房。

法定代表人：张国华，董事长兼总经理。

再审申请人陕西中融交通建设有限公司（以下简称中融公司）因与被申请人西安嘉欧机电科技有限公司（以下简称嘉欧机电公司）、原审被告陕西华山建设有限公司（以下简称华山公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民终2066号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

中融公司申请再审请求: 1、依法撤销西安市中级人民法院作出的（2020）陕01民终2066号民事判决书第二项、第三项；2.请求将本案发回重审或依法改判驳回被申请人的反诉请求；3.再审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）二审改判支持被申请人嘉欧机电公司的反诉请求，判决中融公司向嘉欧机电公司赔偿工程修复费用454300元，认定的基本事实缺乏证据证明。中融公司与嘉欧机电公司签订的《沥青混凝土路面施工合同》，约定嘉欧机电公司将沥青混凝土面层施工工程分包给中融公司，因此中融公司施工部分为案涉工程的下面层，而非上下面层两层。嘉欧机电公司为证明中融公司施工的部分存在质量问题，就混凝土厚度是否达标，在一审中申请了鉴定。2019年1月28日，陕西兵器建设监理咨询有限公司就本案作出陕兵监检字（2019）-JGS-19-06号鉴定意见书，显示：鉴定事项分析分别为，1、沥青砼路面厚度鉴定分析；2、修复费用鉴定分析；鉴定意见为该路段厚度代表值小于设计厚度减去代表值允许偏差，不符合《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2004的规定，该分项工程评定为不合格；修复费用估算为：肆拾伍万肆仟叁佰元（454300）。鉴定报告所附现场钻芯取样检测报告显示：所取芯样检测结果平均值87mm，标准差11.565 mm，代表值85mm。鉴定意见作出后，中融公司就鉴定意见的总厚度是上下面两层的厚度还是中融公司施工的下面层厚度，询问鉴定机构，回复：鉴定机构依据《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2004标准的规定及鉴定申请书的要求鉴定，鉴定厚度是上下面层两层的厚度。因此，嘉欧机电公司主张中融公司施工的下面层施工厚度未达标，但鉴定对象为案涉道路的上下面层，并非中融公司施工的下面层，单XX道XX层整体厚度不达标与中融公司施工的下面层是否达标之间存在必然的关系，因此，鉴定意见不能证明中融公司施工的下面层厚度不达标。二审法院依据嘉欧机电公司提交的鉴定意见，改判支持嘉欧机电公司的反诉请求，判决中融公司赔偿工程修复费用454300元，该基本事实缺乏证据证明。（二）二审改判中融公司向嘉欧机电公司赔偿工程修复费用454300元，适用法律错误。《建设工程司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，中融公司施工完成后，双方进行了结算，结算的总工程款为379506元，嘉欧机电公司已支付30万元，尚欠付工程款79506元。案涉工程移交给嘉欧公司后，投入使用已达五年之久，质保期早已届满，在此期间嘉欧机电公司从未主张过质量问题。若存在质量问题，嘉欧机电公司也不可能按合同约定的6cm厚度对应的单价进行结算，并支付绝大部分工程款。在中融公司索要剩余工程款时，嘉欧机电公司反而以质量问题提出反诉，有悖常理。中融公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、（六）项规定申请再审。

嘉欧机电公司提交意见称，2019年1月28日，陕西兵器建设监理咨询有限公司就本案作出陕兵监检字（2019）-JGS-19-06号鉴定意见书西安市案涉路面未达标，且因中融公司原因致案涉路面未验收，二审法院判决中融公司赔偿修复费用，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回再审申请。

本院经审查认为，本案争议的问题为：中融公司应否承担案涉道路的修复责任。

根据一、二审查明事实，案涉中融公司与嘉欧机电公司签订的《沥青混凝土路面合同》约定的工程名称为XX区XX路XX道XX层施工工程”，工程数量约7700平方米，其中约定 A 下面层铺设厚度6厘米；B 上面层铺设压实厚度为4厘米。据此，中融公司和嘉欧机电公司的XX路XX层XX层。但是实际施工中，中融公司仅施工了部分，嘉欧机电公司依据该合同与中融公司进行了据实结算。就剩余未完工程，在已经生效的另案（2018）陕0112民初2683号案件中法院查明，就同一路段，2015年3月22日嘉欧机电公司还与案外人西安振钢道路工程有限公司（以下简称振钢公司）签订了《沥青混凝土路面施工合同》，该合同约定的工程量为5700平方米，综合单价为12元，合同中约定上面层压实厚度为4厘米，下面层铺设压实厚度为7厘米，透油层喷洒单价为3元，沥青混凝土型号等与本案合同要求一致，该案件查明，振钢公司对案涉路段进行了施工，施工完毕后嘉欧机电公司与振钢公司进行了工程量确认和结算。一、二审庭审中，双方也认可就同一路段，实际施工的主体既有中融公司也有振钢公司。一审审理中，嘉欧机电公司申请对案涉路段厚度进行检测鉴定，陕西兵器建设监理咨询有限公司作出陕兵监检字（2019）-JGS-19-06建筑工程司法鉴定报告，认为该路段厚度不达标，后鉴定单位XX路XX层进行的鉴定。依据该鉴定意见不能区分两家施工单位施工中谁施工的部分厚度不达标，加之，该路段施工中双方并未进行质量验收即交付使用，二审法院依据该鉴定报告判决中融公司一家承担案涉路段工程质量不合格的责任，事实不清，依据不足。

综上，陕西中融交通建设有限公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、   指令西安市中级人民法院再审本案；

二、   再审期间，中止原判决的执行。

 

 审  判  长    王小平

                          审  判  员    赵  敏

                          审  判  员    张奋霆

 

                          二〇二〇年九月十五日

 

                         法 官 助 理   王乐璋

  书   记  员   麻  朝

 

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