陕西华山建设有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)陕民申4108号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：兰永辉，男。

委托诉讼代理人：霍飞，陕西丰瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郝莹，陕西丰瑞律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区、21层1号、22层1号[花果园社区]。

法定代表人：张义勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阚学伦，四川律大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭鲜，四川律大律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西省交通建设集团公司西长分公司。住所地：陕西省西安市未央区。

负责人：曹平，该公司经理。

委托诉讼代理人：王晓星，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张紫檀，陕西永嘉信律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男。

二审被上诉人（一审被告）：陕西华山建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市未央区玄武路69号锦园新世纪花园社区商务会所四楼。

法定代表人：张伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李少帅，陕西博纳新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田梦阳，陕西博纳新律师事务所实习律师。

再审申请人兰永辉、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称贵州一建）、陕西省交通建设集团公司西长分公司（以下简称西长公司）因与被申请人***及二审被上诉人（一审被告）陕西华山建设集团有限公司（以下简称华山建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2021）陕04民终1527号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

兰永辉申请再审称，（一）现有新证据证明原审判决认定基本事实严重错误。原审法院认定被申请人***已收贵州一建工程款6008953.34元与客观事实不符，被申请人***在第一次提起诉讼中已自认收到贵州一建支付的案涉工程款9188817.56元。本案***第一次起诉是在2019年3月5日，案件在一审中已经过证据交换，在庭审中，***对贵州一建递交的第3组证据，即贵州一建已支付工程款金额为6843091.24元；此外，***、郑旭以案涉工程名义签字领取的工程款合计为2345726.32元均予以认可，上述合计9188817.56元。（二）原审判决对于被申请人***应收工程款数额认定与事实不符，缺乏证据证明。一审法院认为“由于***不能证明其履行合同的实际价款，故应以兰永辉与贵一建确认的工程价款予以认定”，故一审认定被申请人***的应收工程款是10534624.56元。原审法院认定被申请人***应收工程款金额是：工程总造价12865620.83元-扣除2%管理费257312.42元=12608308.4元。该认定计算方法严重违背了工程款据实结算的基本原则，同时举证责任分配存在严重错误。（三）原审判决认定被申请人***系案涉工程实际施工人的基本事实缺乏证据证明。1.原审法院以被申请人***在一审提交的施工资料等认定***系实际施工人，与基本事实不符，缺乏证据支持；2.原审法院以案涉项目所涉部分劳务费生效判决认定***系实际施工人与客观事实不符；3.原审法院认定贵州一建向***（或其财务郑旭）支付过工程款，印证其知晓***实际施工人的身份与客观事实不符；4.原审法院认为兰永辉在本案中提供的交易明细没有实质意义，属于事实认定严重错误，再审应予纠正。（四）原审判决适用法律存在严重错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条赋予实际施工人有权向发包人等主张权利。就本案而言，原审法院已经查明贵州一建系案涉工程转包人，而非发包人，即使认定***系实际施工人，也无权依据上述规定向贵州一建主张欠付工程款，原审法院系适用法律严重错误，应予纠正。

西长公司申请再审称，（一）本案适用法律错误。“多层转包关系中，实际施工人请求发包人担责的前提是，承包人与次承包人未结清工程价款”，本案在承包人华山建设不承担责任的情况下要求再审申请人承担责任，于法无据。（二）本案原审判决认定事实错误，无论是再审申请人西长公司提交的证据证明，还是***在《庭审笔录》及《答辩意见》中的自认，案涉工程存在缺陷维修的事实，再审申请人支付维修费用544085.08元，再审申请人西长公司欠付的工程款总额为308425.17元，而非原审认定的852510.25元。1.原审《庭审笔录》第6页、***《答辩意见》第4页均自认认可案涉工程存在缺陷维修的事实，再审申请人西长公司支付维修费用544085.08元，再审申请人西长公司欠付的工程款总额为308485.17元。原审判决与再审被申请人***的自认不符；2.本案原审错误认定的再审申请人西长公司欠付的852510.25元工程款中，又扣留质保金643468.29元，再审申请人因质量缺陷支付的544085.08元维修费用合理合法，应当抵扣。

贵州一建申请再审称，（一）原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，但该条只是从诉讼程序上规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同诉讼人，并没有规定被挂靠人应承担连带责任。陕西省高级人民法院在(2017)陕民终1252号民事判决书中，已明确即使存在挂靠与被挂靠关系，仍不可突破合同相对性向被挂靠单位主张权利的裁判观点，且最高人民法院在(2018)最高法民再297号民事判决书中支持了陕西省高级人民法院(2017)陕民终1252号民事判决书。回归本案，***亦不存在可以突破合同相对性而向贵州一建主张权利的事实基础和法律依据。（二）即使***为实际施工人，但原审法院并未查清***实际所完工程量。无论是西长公司、华山建设、兰永辉、贵州一建均对***所完工程量提出了异议，但***并未举证施工过程中形成的签证等书面文件证明其工程量，即使其辩称相关的工程签证单已提交给业主结算审核，但根据证据规则，其仍可取得相关证据材料，且***多次起诉并变更诉请及对相关事实的不清楚，完全违背了一个实际施工人的应有之义。综上所述，***主张其完成了案涉全部工程、按照西长公司审核的工程结算价结算无事实及法律依据。且既然***、兰永辉均承认其双方存在17%管理费约定，合同无效仍可主张工程款，17%仍应尊崇双方约定。（三）即使***为实际施工人，但原审法院完全忽略***在一审中自认的金额。***在（2019）陕0425民初206号中自认金额合计6843091.24元，此外***、郑旭以案涉工程名义签字领取的工程款（2345726.32元）均应视同其已收工程款。

***提交意见称，（一）原审认定***为案涉工程的实际施工人的事实认定清楚，适用法律准确。1.***一、原审充分举证，其作为案涉工程的实际施工人，全程参与案涉项目从征地、施工、竣工验收、结算等全过程，充分证明为案涉项目投入大量的人力、物力并实际组织实施项目全过程管理；2.无论是马新华起诉华山建设、贵州一建、***、陈龙财劳务合同纠纷，还是华山建设曾向***出具陕华建(2015)02号、陕华建(2015)09号文件，用于***作为案涉工程项目部副经理，对外办理业务，还是华山建设诉讼期间举证借款单、***说明、收款收据以及西长公司、华山建设、贵州一建、兰永辉均向***或其财务或代***向农民工支付工程款的事实，均印证建设单位及各转包方均知晓***的实际施工人身份；3.兰永辉自认其将案涉工程非法转包给***，如1527号案件所述“只是其要从中主张17%的所谓费用”而已，兰永辉没有提交任何证明其为实际施工人的任何证据。故一审对于***实际施工人身份的认定不存在问题。（二）原审法院以民事诉讼法司法解释第五十四条的立法精神，判决贵州一建承担连带清偿责任，法律适用正确。（三）原审法院以工程审核结算价12865620.83元确认案涉工程应支付***的工程价款，认定正确。西长分公司与华山建设、华山建设与贵州一建的合同均约定合同价为13442799.33元，经一、二审查明，案涉工程在经过永明项目管理有限公司和陕西三秦工程造价咨询有限责任公司两次认证后，最终审定造价为12865620.83元。***作为案涉工程的唯一实际施工人，在案涉工程层层转包人均未实际施工，更未实际管理的情形下，***有权按照审核造价12865620.83元要求结算工程款。（四）关于贵州一建支付的案涉工程款为91888817.56的主张没有任何依据，与事实严重不符。1.不存在***认可贵州一建支付2345726.32元工程款的事实，一、二审中贵州一建均对相应金额提出了与再审申请相同的主张，***组织了充分证据包括证人举证证明贵州一建主张的该金额支付与案涉工程无关；2.另外六笔费用包括贵州一建转给贵州一建自己的其他账户备注的“还借款”的30万元未有***或郑旭签字。有***或郑旭签字的，贵州一建支付候颖的17万元、张玉棠的19.42749万元、三一混凝土的8万元、罗翠菊的3.9863万元、陈峰的5万元的5笔合计49.42749万元，已经被贵州一建的负责人兰永辉核算在支付***的2375300元中，所以，这5笔费用不能重复计算。（五）兰永辉和贵州一建主张应当按照约定由兰永辉收取17%管理费，二者没有对此主张反诉，且未实施任何管理行为，无权要求***进行支付。原审法院基于华山建设对案涉项目实施了必要的管理而认定支付2%的管理费，而兰永辉对于案涉项目无任何管理，其索要17%的高额管理费于法无据。（六）原审法院认定西长分公司作为发包人在欠付工程款的范围内承担责任于法有据。综上所述，原审法院对于本案事实认定清楚，适用法律正确。请求驳回各再审申请人的再审请求。

华山建设提交意见称，（一）华山建设与***无任何合同关系，且本案不存在可以突破合同相对性的法定情形，故华山建设无需承担任何付款责任。（二）案涉项目已结算，华山建设已经向合同相对方贵州一建履行完毕所有的合同义务，且已超额支付，因此，华山建设无需向任何人承担任何付款义务。

本院经审查认为，本案中，各方当事人对华山建设支付***工程款为1963581.35元（委托西长公司支付50万元），兰永辉支付***（或其财务郑旭）工程款1475300元的认定均无异议。贵州一建、兰永辉仅对原审法院认定贵州一建支付给***的工程款6008953.34元存有异议，贵州一建、兰永辉认为应按***在另案一审中自认的贵州一建支付给其（或其财务郑旭）的金额6843091.24元予以认定，该金额与原审法院认定的6008953.34元差额834137.9元共包含6笔款项，***对其中贵州一建代付的5笔款项共计534137.9元（直接由贵州一建支付给案外人礼泉三一混凝土有限公司、罗翠菊、张玉棠、陈锋、侯颖）予以认可，其认为该5笔款项已包含在兰永辉支付***的工程款1475300元之中不应重复扣除，经核对双方银行流水及转账明细，兰永辉支付给***的1475300元均系兰永辉直接转给***或其财务郑旭账户，并未包含上述5笔款项，故原审法院查明的已付款数额的基本事实缺乏证据证明。

关于贵州一建的责任承担问题。原审法院在焦点①中认定贵州一建系将工程整体以承包协议书的形式非法转包给兰永辉个人，同时，又在焦点③中论述：“***施工过程中，贵州一建按照兰永辉的指示付款，支付工程款的审批人是兰永辉，兰永辉实际控制贵州一建在案涉项目的财务支出，实际为贵州一建的项目负责人，足以认定兰永辉以借用贵州一建资质的方式转包该项目工程”，并依据民事诉讼法司法解释第五十四条的立法精神判令贵州一建应对兰永辉的付款义务承担连带清偿责任。故对于兰永辉与贵州一建之间关系认定应进一步明确。

另外，原审中***提交的代理意见明确陈述：“案涉工程确实存在缺陷维修的事实，本人自愿承担西长公司垫付的维修费用544085.08元，即西长分公司仅需在欠付308425.17元工程款范围内承担连带责任”。据此，原审法院认定的欠付工程款数额的基本事实缺乏证据证明。

综上，兰永辉、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司、陕西省交通建设集团公司西长分公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令咸阳市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　王小平

审 判 员　李勇杰

审 判 员　赵艳华

二〇二二年二月十九日

法官助理　李　海

书 记 员　赵颖晨

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