河南天义建筑工程有限公司与***、梁建全等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院pt”>民事判决书
（2018）内04民终1649号上诉人（原审被告）：河南天义建筑工程有限公司，住所地：河南省郑州市中牟县黄店镇黄店村。法定代表人：冉中强，总经理。委托诉讼代理人：***，河南允衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：***，女，1981年3月30日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：***，内蒙古紫城律师事务所律师。原审被告：***，男，1972年10月22日出生，汉族，信用社职员，现住河南省林州市。原审被告：内蒙古翁牛特牧原农牧有限公司，住所地：内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇东工业园区万通驾校西侧。法定代表人：ＸＸ，系总经理。上诉人河南天义建筑工程有限公司（以下简称天义公司）与被上诉人***、原审被告内蒙古翁牛特牧原农牧有限公司（以下简称牧原公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2017）内0426民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天义公司上诉请求：撤销翁牛特旗人民法院作出的（2017）内0426民初591号民事判决第二项，依法改判；由***承担二审全部诉讼费用。事实和理由：一、关于原审法院违反法定程序的问题。根据法律的规定，牧原公司并非必须参加共同诉讼的当事人。原审法院在第三次开庭之后，接受***追加牧原公司为被告的申请，无法律依据，且本案审限超出法律规定，给住所地位于河南郑州的天义公司造成了沉重的诉讼负担。另外，原审法院未经***申请就主动为其调取相关证据，但该证据并非属于法院依职权调取证据的范围，违法了法律规定，损害了法院公正的司法形象。二、关于牧原公司欠付工程价款及原审法院保全裁定的问题。原审法院的第一次保全查封期限为一年，却在未满一年的情况下，于2018年1月3日又作出了冻结440000元工程款一年的裁定，这违反了法律规定不得重复查封、冻结的规定。案涉工程在施工过程中，工程价款是牧原公司与天义公司结算，天义公司与***结算，***与***结算。在一审时，牧原公司已经证明其已按合同约定履行工程款义务，并未拖欠天义公司任何工程款，天义公司也提交了工程款凭据证明此事，亦表示认可牧原公司未拖欠天义公司工程款。现原审法院裁定冻结天义公司在牧原公司的440000元工程款，该款是属于天义公司所有的款项。原审判决驳回了***对天义公司的诉讼请求，却又判决牧原公司在欠付工程价款的范围内承担给付责任相矛盾。天义公司认为是法院的查封冻结行为造成了牧原公司欠付工程价款的情况发生，侵害了天义公司的利益。三、关于***主张的工程欠款数额认定问题。天义公司之前并不知道***将本案工程承包给了***，更不清楚他们之间的结算数额。***没有出庭应诉，***应当对诉讼请求数额承担举证责任。诉讼期间，天义公司如实提交了***托人转交其向***支付工程款的凭据，庭审中***认可支付凭据的真实性却辩称数额不对。***当庭辩称其中的143400元是其和***的其他经济往来与本案无关，并提供了（2017）内0426民初2598号民事判决书证据予以证实。但是从该份判决书可以看出，***在庭审中自认收到***127800元，法院最终认定***收到***款项为136514元。这与***在本案所述的143400元数额明显不一致，但是原审法院对***的辩称却予以采信。不仅如此，***还辩称其中的2016年9月21日140000元（银行转账凭证）与2016年9月21日117200元（***）及22088元（钢筋款）为同一笔钱，其中的2016年12月1日150000元（银行转账凭证）与2016年12月16日100000元收据（***）和50000元收据（钢筋款）为同一笔钱。在***没有提供其他证据的情况下，原审法院却仅凭***的一面之词也做了采信支持，明显违反证据规则，缺乏客观公正性。本案工程款总额为686000元，其5%的保修金应为34300元，而原审法院在计算保修金的数额以诉称的418800元为基数，错误明显。另外，***承包的工程在施工过程中由于延误工期、漏项施工，导致天义公司被牧原公司罚款3次共计26000元。另因***施工部分不合格，天义公司亦举证***拒绝维修，导致天义公司代为进行维修，产生的维修费用9260元，天义公司的举证足以证明上述费用与***未按照约定施工存在直接因果关系，***负有过错，依法应当从其剩余工程款中扣除罚款。综上，原审判决程序违法，认定事实错误，适用法律不当，判处结果有失公正，请求二审法院依法改判。***辩称，牧原公司与天义公司签订的《工程施工合同》第四条第二项明确约定了牧原公司给付天义公司的付款方式为按工程进度施工，天义公司在一审庭审中认可天义公司尚未完成全部的工程，整体工程还未进行验收，故还没有达到牧原公司付清全部工程款的条件。另外，牧原公司出具的情况说明，也明确了总工程款为2315947.13元，包括协助法院冻结的440000元，故牧原公司尚欠天义公司工程款的事实清楚。根据天义公司经理***与***签订的《分包合同》中关于付款方式的约定，双方执行天义公司与牧原公司签订的大合同，即在牧原公司支付天义公司工程款后，天义公司应及时将款项支付给***。现牧原公司尚未给天义公司付清工程款，天义公司也不可能超额支付给***工程款。在一审过程中，***为了保证自己的合法权益，申请法院冻结了牧原公司尚未支付给天义公司的工程款440000元，在该笔冻结款项即将到期的情况下，***申请了续封，一审法院作出的查封裁定是合法的。天义公司替***提交的票据中明确标有材料款的收据已在***起诉***材料款纠纷一案中予以认定，再拿到本案中予以抵顶，并将同笔银行打款小票和收据分开作为两笔付款在本案中予以抵顶，是故意为之，扰乱司法秩序。另外，***认为，工程款不应作为本案二审审理的问题，因为天义公司的请求是撤销原审判决第二项，故判决第一项不属于天义公司的上诉内容。综上，一审判决正确，应予维持。***未作陈述。牧原公司未作陈述。***向一审法院起诉请求：要求天义公司、***立即给付所欠工程款418800元，并自起诉之日起按中国人民欠付工程款的范围内承担给付责任；本案的全部诉讼费用由天义公司、***、牧原公司承担。一审法院认定事实：2016年9月11日，牧原公司与天义公司签订了《工程施工合同》，牧原公司（发包方）将原一场饲料加工区土建工程承包给天义公司，该合同对工程内容、承揽范围、工期、质量保证、工程款总额（2315947.13元）及付款方式、违约责任等进行了约定。2016年8月29日，天义公司的项目经理***（甲方）与***（乙方）签订了协议书，协议书的主要内容是：一、工程名称：牧原集团翁牛特项目一场二十七个保育舍。三、甲方按乙方最终与牧原集团结算价，收取工程造价6﹪的管理费，该费用甲方在牧原集团支付进度款时同步收取。四、付款方式和工期要求：乙方按甲方和牧原集团签订的大合同执行。牧原集团支付甲方工程款后，甲方必须及时打入乙方指定的账户。2016年9月21日，***（甲方）与***（乙方）签订了《工程承包合同》，合同书的主要内容是：1、工程名称：河南牧原乌丹一场，小料机组钢结构工程。2、承包方式：包工包料。3、工程要求：合格。4、工程造价：58.6万元。5、付款方式：合同签订之后预付20%工程款，工程主体完工付40%，工程最终交工付35%，5%保修金两年付清。合同签订后，***开始施工。2016年10月23日，***（甲方）与***（乙方）签订了《附加合同》，合同书的主要内容是：1、因为主钢柱抗风柱的变更，增加了钢构主体材料及人工费的增加，增加费用2万元。2、原合同在签订时，小料机组的屋面板、墙面板均为单层板，变更后，屋面板与墙面板增加了，玻璃丝棉、镀锌丝网、内衬面板、小件等保温措施。以上多种原材料及附属小件等原材料费用7万元，增加人工费1万元。以上两项款项同时并入原合同，由原来造价58.6万元基础上，增加造价10万元，即现有总价为68.6万元。付款方式同原合同。工程质量保证金5%，遵守内蒙古自治区建筑条款，质量保证金期限为完工之日起两年。附加合同签订后，***继续施工。2016年9月21日、2016年12月16日及2016年11月26日，***分三次给付***工程款11.72万元、10万元及5万元，总计26.72万元，尚欠***工程款41.88万元。2017年6月28日，涉案工程经牧原公司验收质量合格。另查明，***、***均无施工资质。再查明，牧原公司尚欠天义公司工程款44万元（系牧原公司协助本院冻结天义公司的工程款）。一审法院认为，牧原公司与天义公司签订的合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。天义公司的项目经理***将天义公司承包的部分工程转包给无施工资质的***，其代表的是公司行为，即***履行的是职务行为，该行为应由天义公司承担，亦即***与***签订的协议书应为天义公司与***签订的协议书。而后***又将其承包的涉案工程转包给无施工资质的***，故天义公司与***签订的协议书及***与***签订的两份合同均系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。具体到本案，***与***在合同中约定合同签订之后预付20%工程款，工程主体完工付40%，工程最终交工付35%，5%保修金为工程完工后两年付清。所以涉案工程5%的保修金暂不具备给付条件。故***要求***给付工程款41.88万元的诉讼请求，对其合理部分该院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；......。涉案工程于2017年6月28日经牧原公司验收质量合格。可见利息的起算时间应为2017年6月28日。故***要求***自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，对其合理部分，该院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。牧原公司作为涉案工程的发包人，且欠付天义公司工程款440000元，故其应当在欠付工程价款的范围内承担给付责任。因天义公司并非涉案工程的发包人，且与***并无合同关系，所以***要求天义公司给付工程款的诉讼请求，该院不予支持。该院根据***申请依法追加牧原公司作为本案共同被告参加诉讼，并不违反法律规定，故天义公司的抗辩理由，该院不予采纳。牧原公司是涉案工程的发包人，其作为本案被告诉讼主体适格，故牧原公司的抗辩理由该院不予采纳。一审判决：一、***于判决生效后十日给付***工程款397860元（418800元－418800元×5%）及利息(利息自2017年6月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止)；二、内蒙古翁牛特牧原农牧有限公司在欠付工程价款的范围内承担给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条”必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”之规定，牧原公司是案涉建设工程的发包人，一审法院根据案情审查，认为应追加牧原公司为被告，并无不当。另外，本案在审理过程中曾因和解进而审限中止，故本案审理期限并未超出法定审限范围。关于本案财产保全问题，***作为申请保全人，其依法可以申请续行财产保全，法院依法作出裁定，并不违反法律规定。其次，从本案审理查明的事实可知，天义公司与***之间不是直接结算的关系，其对***与***间的详细情况并不清楚，现***并未就案涉工程款的判决数额提出异议，且根据天义公司所主张的上诉请求事项，故该工程款数额并非本案二审审理范围。另外，因天义公司实为案涉工程的总承包人，其将部分工程转包给无资质的***，***又将其承包的案涉工程转包给无施工资质的***，故天义公司与***签订的协议书及***与***签订的两份合同均系无效合同。现案涉工程已验收合格，***作为实际施工人主张工程费，天义公司应承担责任，但因天义公司现有工程款存于牧原公司处且该款已被保全，故一审法院判决由牧原公司直接将案涉工程款给付***并无不当。综上所述，天义公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7268元，由天义公司负担。本判决为终审判决。审判长***审判员***审判员**二○一八年五月三十一日书记员宋磊