广西富华建设工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂10民终203号

上诉人（原审原告）：广西富华建设工程有限公司，住所地：广西壮族自治区梧州市长洲区吉祥路3号荔苑阁1号楼二楼。

法定代表人：梁高任，总经理

委托诉讼代理人：关浩、廖海运，广西知君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年7月25日出生，壮族，住广西壮族自治区田阳县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年10月14日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄汉斌，广西凌盛律师事务所律师。

上诉人广西富华建设工程有限公司因与被上诉人***、***建设工程合同纠纷一案，不服德保县人民法院（2020)桂1024民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，于2021年5月7日召集当事人到庭进行法庭调查。上诉人广西富华建设工程有限公司的委托诉讼代理人关浩、廖海运，被上诉人***及被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人黄汉斌到庭参加。本案现已审理终结。

广西富华建设工程有限公司上诉请求：1、撒销德保县人民法院(2020)桂1024民初604号民事判决。2、改判两被上诉人共同偿还上诉人工程款800608.68元及利息(利息以800608.68元为基数,按市场贷款利率LPR从2018年10月30日计算至付清之日止)。事实和理由：上诉人认为原审判决认定事实错误,适用法律与本案性质不符。一、本案应为不当得利纠纷，第一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷错误。《民法总则》第一百二十二条规定因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。根据上述规定，构成不当得利，应符合以下要件：民事主体一方取得利益；取得利益没有法律根据；取得利益致使民事主体他方受到损失。本案中，两被上诉人实际施工的工程量为13532885.33元，而上诉人向其支付了14333494元，对此两被上诉人多收取了800608.68元，其取得该800608.68元没有合法依据，造成了上诉人损失，构成不当得利。因此，本案应为不当得利纠纷。二、上诉人提供的《竣工结算书》、《中包总工程量结算表》等证据应当作为定案依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者有理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应当允许”之规定，本案中，上诉人就两被上诉人实际施工的工程量委托了广西东维工程管理咨询有限公司进行鉴定，对此两被上诉人没有提出相反证据反驳，也明确不提出重新鉴定。根据上诉规定，应当采信广西东维工程管理咨询有限公司作出的《竣工结算书》，一审判决仅凭两被上诉人的否认就不采信《竣工结算书》明显不符合上述规定。另一方面根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十九条当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认之规定，本案中,上诉人提供了涉案项目施工完成后与发包人、监理单位的结算文件《中包总工程量结算表》证明两被上诉人实际施工的工程量为13532885.33元,该表是涉案项目的发包人、监理单位盖章确认的,是客观真实的,是施工过程中形成的书面文件,该表可以作为定案依据确定两被上诉人的工程量。综上,根据《竣工结算书》以及《中包总工程量结算表》可以认定两被上诉人实际施工的工程量为13532885.33元。三、一审判决违反法定程序审核证据,被上诉人应当返还多付工程款及利息。首先,一审判决采信两被上诉人提供的6份证据错误根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定审判人员应当依照法定程序,全面客观地审核证据,本案中,上诉人提供的证据,在没有相反证据推翻的情形下均被一审法院予以否认。相反,一审判决径直采信被上诉人提供的证据,对此,上诉人认为一审判决审核证据违背了全面、客观的标准。其次,根据《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法)〉的解释》第一百零八条第一款对负有举证证明责任的当事人所主张事实提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在之规定,本案中,上诉人主张向两被上诉人支付了工程款共计14333494元,提供的施工工程中相关的凭据(对账单附件、罚款单、收据、收条以及两被上诉人出具的借条)与本案有关联,符合建设施工的交易习惯,举证达到了高度盖然性标准,应予以采信。综上所述,两被上诉人实际施工工程量为13532885.33元,上诉人支付了14333494元,多支付了800608.68元两被上诉取得800608.68元没有合法依据,应予以返还并支付利息。2015年6月份，在德保县做“盛象名都”项目时，***、***与吕信刚三位做为事业上的合伙人，但因投资获利问题产生纠纷，其三人退伙时，***方无力支付吕信刚前期支付成本，我方代***方向吕信刚支付现金及转账共计人民币150万元，由***、***二人向我方出具借条，待工程完毕结算时扣除；此外，2015年8月份我方收到***在广州宝利公司，因挪用工人工资人民币30万元被羁押的事实情况，取保候审时，我方向侦查机关缴纳保证金人民币20万元，合计50万元，因此两项共计人民币200万元，由***向我方出具借条。我方与***、***签的合同是封顶后付进度款，但***、***两人与工人签的合同是楼房建到10层时付进度款，当时因***、***两人无力向工人发放工资，导致工人罢工，为了解决这件事情，我方拿出人民币115万元整，以现金的形式发放至工人手上，后续又无奈支付3次现金动员工人开工，***方始终以耍赖形式拒不配合我方，也从不到工地现场，试以躲避方式叫我方处理其手尾，最终在工程未完工情况下无奈由律师公告解除其合同，剩余工程由我方完成。综上所述,一审判决认定事实不清、适用法律错误,上诉人请二审人民法院查明事实,支持上诉人的上诉请求。

***、***答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

广西富华建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决两被告共同偿还原告工程款800608.68元及利息（利息以欠款总金额800608.68元为基数，按中国人民银行发布的银行同期利率（LPR）计算，从2018年10月30日起计至付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院审理查明：原告于2015年8月4日与两被告签订《建筑工程施工劳务承包合同（劳务扩大分包）》，对工程概况、承包方式及内容、劳务承包单价及面积计算总定、工程款结算及付款方法、工期及质量要求、双方责任及违约责任均作了明确的约定，将德保县盛象名都一期（4#、6#楼）项目工程以包人工、包机械模板、包施工内容、包固定单价、包质量、包工期的方式承包给两被告。合同还约定该工程以固定单价445元/㎡计算，原、被告双方对该项目的总工程量为39815.89㎡没有异议，但对两被告实际完成的工程量以及对原告所支付的工程款数额存有异议，因此双方至今尚未进行工程结算。在双方合同履行期间，因原告没有按进度支付工程款，导致被告未能获得工程签证单。2020年5月19日，原告以已向两被告多付工程款为由向一审法院提起本案诉讼。

另，被告在庭审期间，对原告委托第三方就两被告施工项目工程量进行鉴定得出的鉴定意见，即《竣工结算书》不予认可，原、被告双方并未因此向一审法院提出鉴定申请。经法庭确认，被告方在答辩状中主张原告尚欠被告工程款7744732.10元，为两被告的答辩意见，不是被告方的反诉。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告广西富华建设工程有限公司将德保县盛象名都一期（4#、6#楼）的项目工程发包给不具有相应资质的被告***、***，违反我国《建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，属于违法发包，故双方签订的《建筑工程施工劳务承包合同（劳务扩大分包）》因违反法律强制性规定，属无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案施工承包合同虽无效，但对被告已经实际完成的施工工程量，原告应向其支付相应的工程劳务款。因原、被告至今尚未进行工程结算，且原告主张已多付被告工程款800608.68元所依据的统计清单及鉴定意见系其单方制作，被告不予认可，原告亦未能提供其他证据佐证，应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告偿还工程款800608.68元的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告广西富华建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11806元，由原告广西富华建设工程有限公司负担。

二审期间，上诉人提交以下新证据：

第一组证据是《收据》，证明被上诉人领取日杂开支共计1103917元的事实；

第二组证据是《发放工程款11张》，证明上诉人发放大量现金给被上诉人的事实；

第三组证据是《转账记录》，证明唐德华（本案甲方代表之一）转账80万元给两被上诉人合伙人吕信刚；

第四组证据是《唐永刚》，证明2016年2月1日唐永刚（发包人的财务）转账15万元给闭开（被上诉人的铁工），转账15万元给韦照全（被上诉人的木工）。

***、***质证认为，一、对第一组证据，正常的财务是通过银行转账的，需要上诉人提供银行转账记录进行比对，对《收据》的真实性有异议，这些《收据》都是连号的，是上诉人针对被上诉人出具的《收据》；二、第二组证据《照片》上发现金是是发给工人的，不是发给被上诉人的；三、《转账记录》与本案无任何关系；四、对第四组证据闭开与韦照全确实是被上诉人的工人。

***、***二审无新证据提交。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于一审查明的案件事实经过当事人均无异议，本院予以确认。

根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：上诉人主张被上诉人返还多付的工程款有无事实与法律依据。

本院认为，涉案工程已经施工完成竣工验收并已经交付使用，上诉人与被上诉人至今尚未进行工程结算，而上诉人主张其已多付被上诉人工程款800608.68元，理由是被上诉人没有完成合同约定的工程量，根据上诉人单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论，上诉人已经向被上诉人多支付了800608.68元工程款。而被上诉人在一、二审当中均坚称已经全部完成合同约定的工程量，由于被上诉人撤场时上诉人并未对被上诉人的施工情况和完成的工程量进行证据固定，现涉案工程已经竣工验收交付使用，已无法还原当时的实际状况。上诉人单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论，系根据上诉人提供的数据材料作出的结论，提供的鉴定材料并未经过被上诉人的认可，且被上诉人亦不同意该鉴定结论，故一审法院不采纳上诉人提供的《竣工结算书》的鉴定结论是正确的。二审中，上诉人也未能提供充分证据证明被上诉人未完成合同约定的工程量或者该工程量系被上诉人以外的人员所完成，故上诉人请求被上诉人返还多付的工程款没有无事实与法律依据，本院不予支持。关于上诉人二审申请鉴定的问题。由于鉴定是针对被上诉人是否完成合同约定的工程量，现在双方对被上诉人完成的工程量仍存在争议，而被上诉人撤场时上诉人并未对被上诉人的施工情况和完成的工程量进行证据固定，目前尚不具备进行该鉴定的条件，故本院对上诉人的鉴定申请不予准许。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11806元，由上诉人广西富华建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　凌文楼

审判员　　凌　除

审判员　　张力夫

二〇二一年十一月十八日

书记员　　彭榆翔