广西富华建设工程有限公司、广西梧州港泓实业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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广西壮族自治区梧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂04民终1649号

上诉人（原审原告）：广西富华建设工程有限公司，住所地广西梧州市长洲区吉祥路3号荔苑阁1#楼二楼。统一社会信用代码914504001991868333。

法定代表人：梁高任，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁涛，广西正立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：莫国胜，广西正立律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广西梧州港泓实业发展有限公司，住所地广西梧州市工业园区B—1地块之二。统一社会信用代码91450400779127071C。

法定代表人：黎雨，该公司董事长。

原审第三人：梧州富阁房地产开发有限公司，住所地广西梧州市步埠路41—1号。统一社会信用代码9145040061942179XH。

法定代表人：梁高任，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁仙，女，该公司职员。

上诉人广西富华建设工程有限公司（下称富华公司）因与上诉人广西梧州港泓实业发展有限公司（下称港泓公司）、原审第三人梧州富阁房地产开发有限公司（下称富阁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2019）桂0406民初1636号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月31日立案受理后依法组成合议庭，并于2021年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人富华公司的委托诉讼代理人梁涛、莫国胜，上诉人港泓公司的法定代表人黎雨，原审第三人富阁公司的委托诉讼代理人梁仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人富华公司上诉请求：一、撤销（2019）桂0406民初1636号民事判决的第二、三、四、六项；二、依法作出如下改判：1、港泓公司向富华公司支付工程款10845630.18元及利息492753.13元（利息以10845630.18元为基数，按人民银行同期同类贷款年利率4.

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35%计算，自2019年11月15日起暂计至2020年11月25日，实际计至清偿之日）；2、港泓公司向富华公司支付农民工工资保证金800000元及利息36346.67元（利息以800000元为基数，按人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算，自2019年11月15日起暂计至2020年11月25日，实际计至清偿之日）；3、港泓公司向富华公司支付修复围墙的损失1141712.1元及利息51871.79元（利息以1141712.1元为基数，按人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算，自2019年11月15日起暂计至2020年11月25日，实际计至清偿之日）；4、港泓公司向富华公司支付管桩基础工程量差价218395.44元；5、港泓公司向富华公司支付市政供水管道工程款105736.75元；三、判令港泓公司承担本案一、二审所有诉讼费用和鉴定费用。事实与理由：1、一审判决对于修复围墙损失金额的认定错误，围墙修复工程KO+00-KO+42段已经真实发生，围墙修复工程施工设计图的设计单位出具的情况说明已经证实当时设计施工图时遗漏了KO+00-KO+42段的设计；2、一审判决遗漏认定工程款、农民工工资保证金、修复围墙损失的利息；3、一审判决认定桩基础工程数量有误，按照《管桩合格证》显示，富华公司施工的涉案工程购买和使用的管桩米数为11858米，故涉案工程桩基础工程工程数量应为11858米；4、一审判决遗漏认定市政供水管道工程造价，《五一塑料公司销售发货单》《电子转账凭证》等证据足以证明富华公司在进行龙城新苑商住楼工程施工时已经实施了市政供水管道工程，且《工程造价鉴定报告》中载明市政供水管道工程造价为105736.75元，富华公司认为该部分造价应予认定；5、一审法院分配诉讼费用、鉴定费用承担比例有误，富华公司作为承包方已经实施了涉案工程的施工，港泓公司不予确认又拒不支付工程款，应承担绝大部分责任，且一审判决支持富华公司请求金额比例达85.71%，故诉讼费、鉴定费富华公司负担10%，港泓公司负担90%较为合理。

上诉人港泓公司对上诉人富华公司的上诉辩称，富华公司是虚假诉讼，涉案工程与其无关。

原审第三人富阁公司对上诉人富华公司的上诉述称，对富华公司的上诉无异议。

上诉人港泓公司上诉请求：1、撤销（2019）桂0406民初1636号民事判决；2、驳回富华公司的诉讼请求；3、判决富华公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院根据（2019）桂04民终146号民事裁定书和（2019）桂04民终137号判决书认定的事实和判决情况去认定和判决本案造成本案错误，（2019）桂04民终146号民事裁定书和（2019）桂04民终13

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7号判决书作出后，港泓公司不服并向梧州市检察院提起抗诉，经梧州市检察院审查后同意受理并报请广西区检察院提起抗诉，故一审应当中止审理；2、一审没有审查谁是实际施工人，明显缺漏第三人梁雨生、李炜鹏、梁高平、许成伟参加诉讼，剥夺其合法权益，一审将第三人的工程款判给富华公司是侵害第三人的合法权益。二审期间港泓公司变更上诉请求为：撤销（2019）桂0406民初1636号民事判决第二、三、四、五项判决。事实与理由为：1、港泓公司与富华公司虽然签订了施工合同，但双方都没有实际去履行，富华公司没有实际投资施工，港泓公司没有支付工程款；2、对（2019）桂0406民初1636号民事判决书第六项判决无异议；3、《龙城新苑项目合作协议》是富阁公司与梁雨生等人对《房地产开发合同》中的项目进行投资开发的再扩股招商投资协议，并非是对《房地产开发合同》中的项目建设施工分包协议；4、富阁公司、梁雨生等人没有与富华公司签订建设施工协议，也没有与富华公司签订施工分包工程协议和挂靠施工协议，富华公司与港泓公司虽签订了施工合同但没有实际投资施工，港泓公司也没有委托富华公司将富阁公司、梁雨生等人施工的工程款去结算和支付，所有施工支出都是由《房地产开发合同》中约定港泓公司提供其管账账户中支出，涉案工程的实际施工人和施工工程与富华公司没有任何法律关系；5、涉案《房地产开发合同》并没有约定挂靠富华公司承建，只是约定由富阁公司报建，产生的税、费、经济劳务纠纷由富阁公司处理，与港泓公司无关；6、富华公司2012年4月10日才交完农民保证金，后才办理好建筑工程施工许可证，现场所做工程是梁高任、梁雨生等人在无证的前提下违法施工，涉案现场并非是港泓公司施工工程量，也并不是因临时用地产生纠纷而报警停止施工，而是各股东内部矛盾而停止施工的；7、涉案《房地产开发合同》是土地转让合同，港泓公司是转让方，富阁公司是买受方，港泓公司依据《房地产开发合同》的约定和富阁公司的授意与富华公司签订《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设施工合同》，富阁公司作为《房地产开发合同》的业主和投资方，应承担《房地产开发合同》的相关责任，一审不追加富阁公司作为被告承担责任明显错误，还应追加梁雨生、李炜鹏、梁高平、许成伟一起作为被告进行诉讼；8、港泓公司已对（2019）桂04民终146号民事裁定书向梧州市检察院提起抗诉，梧州市检察院已报广西区检察院提起抗诉，目前尚在审理中，港泓公司对一审法院依据（2019）桂04民终146号民事裁定书作出判决有异议；9、富华公司提起的施工工程款一案明显是虚假诉讼，请法院将富华公司、富阁公司的犯罪线索移送公安机关和检察机关审理。

上诉人富华公司对上诉人港泓公司的上诉辩称，1、港泓公司提出应当中止审理，待检察院抗诉结果再行审理的主张没有事实和法律依据，港泓公司和富阁公司签订的《房地产开发合同》，与富华公司和港

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泓公司签订的《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》，属于不同性质的两个合同，两者之间没有互为基础的法律关系；2、《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》是合法有效的合同，富华公司已经实际进场施工，已施工部分的工程造价结算共计12511250.82元；3、涉及《房地产合作开发合同》的（2019）桂04民终137号、（2019）桂04民终146号案件已经审结且发生法律效力，港泓公司要求以抗诉为由中止审理没有法律依据；4、梁雨生、李炜鹏等人与富华公司之间的合同关系属于内部承包合作关系，与港泓公司无关，且（2019）桂04民终137号民事判决、（2019）桂04民终146号民事裁定已经认定李炜鹏和富华公司之间签订的合作投资合同，与富华公司和港泓公司之间签订的建设工程施工合同属于不同的合同关系。

原审第三人富阁公司对上诉人港泓公司的上诉述称，同意富华公司的答辩意见，坚持富阁公司在一审的答辩意见。

富华公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告富华公司与被告港泓公司于2011年6月16日签订的《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》；2.判令被告港泓公司向原告富华公司返还前期报建费3,404,869.65元、农民工工资保证金800,000元，以及支付相应利息1,465,186.83元（以4,204,869.65元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年5月7日起暂计至2019年9月7日，实际计算至清偿所有债务之日止）；3.判令被告港泓公司向原告富华公司支付工程款12,511,250.82元及支付逾期付款利息（以12,511,250.82元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年5月7日起暂计至2019年9月7日，实际计算至清偿所有债务之日止；4.判令被告港泓公司向原告富华公司赔偿恢复围墙的经济实际损失1,005,096.26元以及相应利息损失（以1,005,096.26元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年9月23日暂计至2020年3月1日，实际计算至清偿之日止）；5.确认原告富华公司在被告港泓公司欠付工程款及利息范围内，对涉案工程的拍卖、变卖款享有优先受偿权；6.判令被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告富华公司撤回请求被告港泓公司支付涉案工程前期报建费用3,404,869.65元及利息的诉讼请求。

一审法院认定事实：富华公司的经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级，建筑装饰工程，冷气安装工程。港泓公司的经营范围为：房地产开发经营，房地产销售策划等。富阁公司的经营范围为：房地产开发经营，室内设计装饰、装修工程。2010年7月23日，富阁公司与港泓公司签订了—

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份《房地产开发合同》，合同约定：港泓公司将其所有位于苍梧龙圩交警大队东南侧有合法取得土地4195.55㎡即苍国用（2010）第100454号土地面积1328.55㎡、苍国用（2010）第××号土地面积1785㎡、苍国用（2010）第××号土地面积1036.38㎡，后因行政区域调整分别变更为梧龙国用（2015）第100113号、梧龙国用（2015）第100112号、梧龙国用（2015）第100111号并将该土地给予富阁公司经营开发，富阁公司负担项目施工图设计，报建、建筑及安装，检验检测，房屋销售及所产生的税、费等的所有投资开发经营；港泓公司与富阁公司签订本开发合同后，土地证留在港泓公司保管，定期每月富阁公司查看一次，港泓公司提供土地证复印件一份给富阁公司，并加盖港泓公司公章确认；港泓公司提供上述土地给富阁公司开发经营，富阁公司支付总额3150万元作为土地费、土地费利息、地质钻探等；富阁公司支付给港泓公司款项方式：签订合同后，14个月内即从2010年7月至2011年9月止，支付19500万元，富阁公司用本项目一层商铺每平方7500元，车库2000元，顶层两套房按2000元／平方直接划拨给港泓公司冲抵富阁公司应交港泓公司上述款项，逾期富阁公司按所逾期的款项2%月息支付给港泓公司，其余部分款项从2010年7月起至2012年7月10日止，富阁公司支付1200万元，逾期富阁公司按所逾期的款项2%月息支付给港泓公司；如港泓公司要求将价格开低相差的税费富阁公司归还给港泓公司，不足部分富阁公司从售楼收款中支付，为确保工程顺利进行，售楼所得款港泓公司提取50%，直到支付足额为止；竣工验收时以中标造价富阁公司拨付3%质量保修金到港泓公司账户保管，保修期满后3天内无息拨付给富阁公司；为确保专款专用，本合作项目设立独立专用账户，港泓公司保管公章，富阁公司保管印鉴，港泓公司设立会计员，富阁公司设立出纳员，只管本合作项目售房售铺收款，不管其他收款，只管本合作项目税、费支出，不管其他支出，只管本合作项目拨付给港泓公司和富阁公司款项，不管其他拨付款项；商品房销售定价权在富阁公司，港泓公司在没有得到富阁公司同意并签字确认时，不得私自价让销售；富阁公司在本合作开发合同签约后十天内，转付50万元到港泓公司账户，作履约保证金。当富阁公司施工完成框架时港泓公司无息退还给富阁公司；双方的债权，债务与本合作项目无关；本合作项目以广西梧州港泓实业发展有限公司名称进行项目报建、招标、发包、备案、销售等活动的运作，此项目经营期间产生的经济、劳务等纠纷均由富阁公司负担处理，与港泓公司无关；报建、设计、招标、建筑施工及安装、检验检测、销售、产权登记办理、保修等业务均由富阁公司具体办理，港泓公司务必并积极配合，无条件提供公章、有关手续文件方便富阁公司，费用由富阁公司负担；本项目的所有权在建设过程中双方共有；当港泓公司在收取富阁公司支付3150万

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元后除已划拨给港泓公司房产外的房屋所有权归富阁公司所有；港泓公司的违约责任：如港泓公司拿本合作项目的土地做其他用途抵押，以至于影响办理房屋销售，产权登证或其他相关手续，则视为港泓公司违约，港泓公司承诺双倍承担富阁公司因此造成直接和间接的实际损失。富阁公司的违约责任：双方签订本合同后，富阁公司必须在1年内进场开工建设，否则视为富阁公司违约，港泓公司有权单方面终止合同，履约保证金不予退还，并追索富阁公司加倍赔偿港泓公司直接和间接的实际损失；如果富阁公司在双方签订本合同两年内无法付清港泓公司应收款项，富阁公司按未付部分为基数，按2%计算月利息另行支付给港泓公司，直到付清款项为止等内容。

2010年12月2日，富阁公司与梁雨生、李炜鹏、梁高平、许成伟签订了《龙城新苑项目合作协议》，并约定合作方挂靠富华公司承建，再由富华公司与合作方签订建筑施工项目部施工协议，合作方梁雨生、李炜鹏负责投资建设1#、2#楼共两幢，梁高任负责3#、4#楼共两幢，许成伟、黄天侃负责5#楼1幢，许成伟负责6#、7#楼共两幢；合作方应按2010年7月23日富阁公司与港泓公司签订房地产合同条款执行等内容进行了约定。梧州市中级人民法院于2019年7月11日作出已发生法律效力的（2019）桂04民终137号民事判决书，认定富阁公司与李炜鹏、梁雨生、许成伟、梁高任、黄天侃于2010年12月2日签订《龙城新苑项目合作协议》，约定富阁公司与上述合作人合作开发2010年7月23日富阁公司与港泓公司签订的《房地产开发合同》所涉房地产，合作方挂靠富华公司承建，合作方投资建设安排为1#、2#楼共两幢由梁雨生、李炜鹏负责，3#、4#楼共两幢由梁高任负责，5#楼1幢由许成伟、黄天侃负责，6#、7#楼共两幢由许成伟负责；2011年6月16日后富华公司进行了施工，并于2012年3月25日因与梧州市钟裕房地产开发有限公司的临时用地产生纠纷而报警停止施工等事实。

2011年6月16日，被告港泓公司与原告富华公司签订《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》，约定由富华公司作为涉案工程项目的承包方，承包建设港泓公司与富阁公司合作所涉苍梧县龙城新苑商住楼工程，合同签订后，富华公司进场施工，并于2012年5月2日向苍梧县住房和城乡建设局缴纳了农民工工资保证金80万元。庭审中，被告港泓公司不认可原告富华公司对涉案工程已经施工部分桩基础工程、人工挖孔支护桩工程、一单元二单元基础工程、三单元基础工程、总体挖土方及四单元五单元首层以下工程、六单元七单元首层以下工程的自行结算的工程价款12511250.82元和利息，以及原告富华公司对修复围墙工程的费用1005096.26元和利息，原告对此提出司法鉴定申请。经依法委

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托广西鼎策工程顾问有限责任公司进行鉴定，该鉴定机构作出的鉴定结论为：一、考虑市政供水管道工程为港泓公司委托富华公司施工及围墙加固修复工程K0+00～K0+42段有效，苍梧县龙城新苑商住楼工程的造价为10951366.93元（含养老保险），围墙加固修复工程的造价为1141712.1元（含养老保险）；二、不计算市政供水管道工程，不考虑围墙K0+00～K0+42段的修复，苍梧县龙城新苑商住楼工程的造价为10845630.18元（含养老保险），围墙加固修复工程的造价为624308.01元（含养老保险）。与此同时，鉴定机构对原告富华公司提出1.“龙城新苑住宅小区（静压桩）工程”工程量为11858米。2.市政供水管道工程未计算。3.①KO+OO-K0+42段修复的必须性和②围墙加固修复工程漏计项目即在挡土墙墙顶还需砌2.5米高围墙，围墙每隔3.135米设一根钢筋混凝土构造柱的异议予以书面回复，其中静压管桩的答复为：由于静压管桩属于成品材料，在出厂时都会带有管桩合格证，富华公司所提交的管桩合格证资料并不能证实工地现场使用的管桩长度就是购买出厂时合格证的长度；施工现场实际使用的工程量应根据建设单位、施工单位、监理单位三方签字确认的现场收方单（即静力压桩施工记录资料计算；我司计算的工程量是根据静力压桩施工记录资料统计出实际的收方桩长为11281.7米（即使原富华公司自编的结算书也只有11766.6米）。对市政供水管道工程的答复为：根据现提供的证据材料，只有采购的管材管件数量销售发货单、采购材料电子转账凭证，以及在质证笔录中阐述此管道施工是属于三通一平的施工内容，按照常规的施工流程，三通一平是属于建设单位在交付场地前独自施工的内容，如果是委托给施工单位施工，应提供相应的委托材料或签证单材料等，但在所提交的鉴定材料中，并未存在关于此部分的任何相应签证资料，无法核实是建设单位委托要求施工的部分；现根据提供的资料计算出相应的造价金额，最终由法院在审理中具体判定。对①KO+OO-K0+42段修复的必须性、②围墙加固修复工程漏计项目的答复为：①根据现提供的关于围墙的证据资料只是证实施工单位与广西嘉进药业有限公司存在租赁关系，无法证明KO+OO-K0+42段修复的必要性，我司根据中物联规划设计研究院有限公司出具的施工图设计进行计算的，但在设计图中并未涉及到关于KO+OO-K0+42段的修复，我司根据踏勘现场的实际完成状况，也单独计算了关于KO+OO-K0+42段修复的造价金额，最后本段修复的造价金额是否采纳，由法院在审理中具体判定。②在踏勘现场的现状中，并未发现设计图上要求在挡土墙顶施工2.5米高围墙，以及围墙每隔3.135米设一根钢

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筋混凝土构造柱的施工内容；我司是根据委托书对已完成施工的围墙加固修复工程进行造价鉴定，现场未施工的部分造价金额即是零，因此不再根据图纸进行计算造价。原告富华公司对鉴定机构作出商住楼工程款的鉴定结论应以（结论一）为准，对围墙加固修复工程的鉴定结论应以（结论一）为准；被告对鉴定机构作出的鉴定结论无异议，但认为工程款与原告富华公司无关；第三人富阁公司对鉴定机构作出的鉴定结论，认同原告富华公司的意见。被告港泓公司确认富阁公司主张支出了项目施工图纸设计，报建、建筑、安装、检验检测、房屋销售及所产生的税、费等前期建设费用共3404869.65元无异议，并认可该部分支出的票据原件由其保存。第三人富阁公司未在规定的期限内提出请求被告港泓公司向其支付涉案工程前期建设费用3404869.65元的诉讼请求。梧州市中级人民法院作出已经发生法律效力的(2019)桂04民终146号民事裁定书查明的事实并认定：被告港泓公司与第三人富阁公司签订的《房地产开发合同》，是有效合同，该合同实际上是建设用地使用权转让合同，目前案涉土地仍存在多个抵押登记共2200万元，由于港泓公司在合同签订后对土地不断加押的行为，事实上已加大对涉案土地的权利负担，并超出富阁公司对合同的预期，而港泓公司并未能提供证据证明其在签订合同后对涉案土地增加设立抵押权得到了富阁公司的同意，也未能提供有效的保证及担保以确保合同不受标的物负担义务增大影响而能正常继续履行。富阁公司在合同履行过程中对土地的抵押情况知悉后，在2013年5月恢复港泓公司的《关于解除的通知的复函》中已明确就港泓公司的加押行为提出不安抗辩，但是港泓公司并未能就如何解决好土地的抵押问题与富阁公司有效协商解决，导致此后合同不能正常履行，而双方对合同履行发生争议后，在合同尚未终止的情况下，港泓公司此后仍反复以涉案土地或部分解押、或续押、或加押，港泓公司的行为显然不当，富阁公司主张的不安抗辩权成立并予以采纳。富阁公司与港泓公司签订的《房地产开发合同》实际上是建设用地使用权转让合同，为双务合同，港泓公司作为土地使用权转让方，依法负有交付土地并转移土地使用权给富阁公司的义务，富阁公司则负有向港泓公司支付土地转让款的义务。在涉案土地上，存在多个抵押登记的情况下，港泓公司请求富阁公司支付完全部的土地转让款，则港泓公司首先负有消除涉案土地上存在的多个抵押登记的义务，但从合同履行的实际情况来看，双方当事人自2013年起便因土地抵押问题产生纠纷，致使该合同多年来不能正常履行，直至该案诉讼之时，涉案土地上仍存在多个抵押登记，在双方当事人均不提出解除合同的诉请，且港泓公司又不能提供证据证明其具备能将无权利限制的土地过户到富阁公司名下的条件情况下，港泓公司请求富阁公司支付全部的土地转让款条件并不成就，故依法驳回港泓公司的起诉等内容。

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一审法院审理认为，原告富华公司与被告港泓公司签订的《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定行使权利和履行义务。关于原告与被告签订的涉案合同是否应解除问题：根据梧州市中级人民法院作出已经发生法律效力的(2019)桂04民终146号民事裁定书认定港泓公司与富阁公司签订的《房地产开发合同》，是有效双务的建设用地使用权转让合同，港泓公司作为土地使用权转让方，依法负有交付土地并转移土地使用权给富阁公司的义务，富阁公司则负有向港泓公司支付土地转让款的义务，在涉案土地上，存在多个抵押登记的情况下，港泓公司请求富阁公司支付完全部的土地转让款，港泓公司首先负有消除涉案土地上存在的多个抵押登记的义务，但从合同履行的实际情况来看，港泓公司、富阁公司自2013年起便因土地抵押问题产生纠纷，致使该合同多年来不能正常履行，直至该案诉讼之时，涉案土地上仍存在多个抵押登记，在双方当事人均不提出解除合同的诉请，且港泓公司又不能提供证据证明其具备能将无权利限制的土地过户到富阁公司名下的条件情况下，港泓公司请求富阁公司支付全部的土地转让款条件并不成就，依法驳回港泓公司的起诉的事实；与此同时，港泓公司并未能就如何解决好土地的抵押问题与富阁公司有效协商解决，双方对合同履行发生争议后，在合同尚未终止的情况下，港泓公司此后仍反复以涉案土地或部分解押、或续押、或加押，导致此后合同不能正常履行的责任在于港泓公司，且富华公司对涉案工程的施工因与梧州市钟裕房地产开发有限公司的临时用地产生纠纷于2012年3月25日停止至今。因此，导致涉案合同不能继续履行的责任在于被告港泓公司，据此，原告富华公司请求解除与被告港泓公司签订的《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》，符合法律规定，理由成立，该院予以支持。关于原告请求支付工程款问题：李炜鹏、梁雨生、许成伟、梁高任等人作为不具备施工资质的自然人与富阁公司签订《龙城新苑项目合作协议》并挂靠原告富华公司对涉案工程进行承建施工，属其内部承包关系，原告富华公司与被告港泓公司签订的《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》解除后，根据合同的相对性原则，原告富华公司作为涉案工程的承包人对外就已完成的工程量、工程款与被告港泓公司（发包人）进行结算并请求被告港泓公司支付涉案工程款，并无不妥，符合法律规定。由于原告富华公司与被告港泓公司对涉案工程未进行结算，且被告港泓公司不认可原告富华公司请求其支付的工程款和赔偿修复围墙的损失，原告富华公司通过申请司法鉴定确定工程款结算和赔偿修复围墙损失的金额，符合法律规定，应予准许。根据鉴定机构广西鼎策工程顾问有限责任公司对涉案工程的申请作出的鉴定结论，虽然原告富华公司对鉴定结论中管桩的长度数据提出异议并提供了其购买管桩出厂时的管桩合格证长度数据，但对涉案工程所使用的管桩存在损耗，涉案工程使

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用的管桩应以现场实际使用记录的管桩为准，故鉴定机构对此项作出的认定，客观公正，该院予以采信；对原告富华公司提出此项金额的异议，理由不成立，该院不予支持。鉴于原告富华公司、被告港泓公司、第三人富阁公司均确认在对涉案工程施工过程中的不慎，造成原有的市政供水管道的损坏，原告富华公司为修复市政供水管道而支出的费用应由原告富华公司承担，原告富华公司请求被告港泓公司承担此项损失的费用，理据不足，该院不予支持。综上，对鉴定机构确定涉案工程款为10,845,630.18元（含养老保险）的鉴定结论，客观公正，该院予以采信。对原告富华公司请求被告港泓公司支付工程款，理据充分部分的诉讼请求，该院予以支持。由于原告富华公司与被告港泓公司对涉案工程款的争议在本案经鉴定才予以确定，原告请求被告从2013年5月7日起支付工程款逾期付款的利息，理据不足，该院不予支持。关于原告富华公司请求被告港泓公司支付修复围墙的损失及利息问题：虽然原告富华公司、被告港泓公司在（2014）桂0406民初61号案件中均同意中物联规划设计研究院有限公司对涉案崩塌场地及围墙修复进行施工图设计，并对该公司出具的《苍梧县工业园区龙城新苑商住楼挡土墙加固修复工程施工图设计》无异议，但原告富华公司无证据证实中物联规划设计研究院有限公司出具的《苍梧县工业园区龙城新苑商住楼挡土墙加固修复工程施工图设计》中要求对K0+00～K0+42段进行修复和在挡土墙顶施工2.5米高围墙以及围墙每隔3.135米设一根钢筋混凝土构造柱的施工内容，且根据（2016）桂0406执159号执行裁定书的裁定内容显示（2014）桂0406民初61号民事判决书确认的内容全部履行完毕，因此，原告请求被告港泓公司赔偿修复围墙的损失，应参照鉴定机构确认围墙加固修复工程（结论二）的金额予以赔偿，故对原告富华公司请求被告港泓公司赔偿修复围墙的损失，理据充分部分的诉讼请求，该院予以支持。由于原告富华公司与被告港泓公司对修复围墙损失的争议在本案经鉴定才确定，原告请求被告从2016年9月23日起支付赔偿修复围墙损失的利息，理据不足，该院不予支持。关于对原告富华公司请求被告港泓公司支付农民工工资保证金问题：原告富华公司在履行合同过程中，依据法律相关规定向苍梧县住房和城乡建设局缴纳涉案工程的农民工工资保证金，鉴于原告富华公司与被告港泓公司签订的合同因被告港泓公司的违约而被依法解除，原告富华公司请求被告港泓公司支付农民工工资保证金的诉讼请求，理由成立，该院予以支持；因原告富华公司请求被告港泓公司支付的农民工工资保证金是在本案中确定合同解除后才予以退还，原告富华公司请求被告港泓公司从2013年5月7日起计付该款的利息的诉讼请求，理由不成立，该院不予支持。关于原告富华公司请求对案涉工程的拍卖、变卖款享有优先受偿权问题：由于涉案工程尚未竣工，且原告富华公司请求被告港泓公司支付的工程价款在本案通过申请司法鉴定确定工程结算，故原

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告请求被告港泓公司支付的工程款在拍卖、变卖案涉工程的价款享有优先受偿权的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，该院予以支持。诉讼中，原告富华公司撤回其请求被告港泓公司返还前期报建费，是其处分民事权利，没有损害第三方利益，该院予以准许。第三人富阁公司未在庭审中规定的期限内提出请求被告港泓公司返还前期报建费的诉讼请求，本案不作处理，可通过另案诉讼解决。由于被告港泓公司确认其与原告富华公司存在签订《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》的事实，被告港泓公司提出原告富华公司请求支付涉案工程款是虚假诉讼的辩解意见，证据不足，理由不成立，该院不予采纳。

依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、解除原告广西富华建设工程有限公司与被告广西梧州港泓实业发展有限公司于2011年6月16日签订的《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》；二、被告广西梧州港泓实业发展有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告广西富华建设工程有限公司工程款10,845,630.18元；三、被告广西梧州港泓实业发展有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告广西富华建设工程有限公司农民工工资保证金800,000元；四、被告广西梧州港泓实业发展有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告广西富华建设工程有限公司修复围墙的损失624,308.01元；五、原告广西富华建设工程有限公司对被告广西梧州港泓实业发展有限公司支付的工程款在拍卖、变卖案涉工程的价款中享有优先受偿权；六、驳回原告广西富华建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费142,505.30元（原告已预交法院），鉴定费114,614.43元，合计257,119.73元；由原告广西富华建设工程有限公司负担100,482.73元，被告广西梧州港泓实业发展有限公司负担156,637元。

上诉人富华公司在二审期间向本院提交的证据材料有：设计变更通知单、施工设计图各一份，拟证明围墙修复工程施工设计图的设计单位已经出具设计变更及相应变更施工设计图，证实当时设计施工图时遗漏了KO+00-KO+42段的设计，因此围墙修复工程应当包含KO+00-KO+42段在内，法院应按《工程造价鉴定报告》认定该工程造价应为1141712.1元。

上诉人港泓公司对上诉人富华公司提交的证据经质证认为：涉案工程与富华公司无关，工程不是富

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华公司做的。

原审第三人富阁公司对上诉人富华公司提交的证据没有异议。

上诉人港泓公司在二审期间向本院提交的证据材料有：梧州市人民检察院通知书一份，拟证明港泓公司不服（2019）桂04民终146号民事裁定书申请检察监督，梧州市人民检察院经审查已于2020年6月8日提请广西壮族自治区人民检察院抗诉，该案正在审理当中。

上诉人富华公司对上诉人港泓公司提交的证据经质证认为：对证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该抗诉是针对（2019）桂04民终146号民事裁定书，该裁定书的相关主体是富阁公司与港泓公司，并没有富华公司参与，没有互为基础关系，依据相关法律规定以另一案的审判结果作为基础的才应中止审理，区高院作出的（2019）桂民申4074号民事裁定书驳回了港泓公司的再审申请，区高院作出的再审应由上一级检察院提起抗诉，梧州市人民检察院没有权利提起抗诉。

原审第三人富阁公司对上诉人港泓公司提交的证据经质证认为：同意富华公司的意见。

对于上诉人富华公司与港泓公司在二审提交的证据，本院认证认为，本案的焦点是上诉人富华公司请求上诉人港泓公司支付涉案工程项目的工程款及利息是否具有事实及法律依据，上诉人富华公司和上诉人港泓公司在二审提交的证据与本案待证事实的关联性不大，故本院不予采信作为本案定案证据使用。

本院经审理查明：富华公司成立于1993年2月10日，2011年6月10日由梧州市富华建筑安装工程有限公司变更为广西富华建设工程有限公司，2013年3月7日富华公司的法定代表人由梁高任变更为梁洪华，2013年7月22日富华公司的法定代表人由梁洪华变更为梁高任，此后公司法定代表人未再变更。富华公司的经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级，建筑装饰工程，冷气安装工程。富阁公司成立于1996年9月17日，公司法定代表人为梁高任，2012年5月4日法定代表人由梁高任变更为梁仙，2012年11月28日法定代表人由梁仙变更为梁高任，此后公司法定代表人未再变更。富阁公司的经营范围为：房地产开发经营，室内设计装饰、装修工程。港泓公司的经营范围为：房地产开发经营，房地产销售策划等。

2010年7月23日，富阁公司与港泓公司签订了—份《房地产开发合同》，合同约定港泓公司将其所有位于苍梧龙圩交警大队东南侧有合法取得土地4195.55㎡即苍国用（2010）第100454号土地面积1328.55㎡、苍国用（2010）第××号土地面积1785㎡、苍国用（2010）第××号土地面积1036.38㎡，后

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因行政区域调整分别变更为梧龙国用(2015)第100113号、梧龙国用(2015)第100112号、梧龙国用(2015)第100111号给富阁公司开发经营，富阁公司负担项目施工图设计，报建、建筑及安装，检验检测，房屋销售及所产生的税、费等的所有投资开发经营；港泓公司提供上述土地给富阁公司开发经营，富阁公司支付总额3150万元作为土地费、土地费利息、地质钻探等内容。其中，《房地产开发合同》第一点权利义务第11条约定：“本合作项目以广西梧州港泓实业发展有限公司名称进行项目报建、招标、发包、备案销售等活动的运作。此项目经营期间产生的经济、劳务等纠纷均由乙方负担处理，与甲方无关。”第12条约定:“报建、设计、招标、建筑施工及安装、检验检测、销售、产权登记办理、保修等业务均由乙方具体办理，甲方务必并积极配合，无条件提供公章、有关手续文件方便乙方。费用由乙方负担。”第二点违约责任约定：“乙方1.双方签订本合同后，乙方必须在壹年内进场开工建设，否则视为乙方违约。”港泓公司在《房地产开发合同》上甲方处加盖港泓公司的公章，黎雨在甲方代表处签名，富华公司在乙方处加盖富阁公司的公章，梁高任在富阁公司乙方代表处加盖个人印章。

2011年6月16日，港泓公司与富华公司签订《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》，合同约定由富华公司作为涉案工程项目的承包方，承包建设港泓公司与富阁公司合作所涉本案苍梧县龙城新苑商住楼工程。合同签订后，富华公司进场施工，并于2012年5月2日向苍梧县住房和城乡建设局缴纳了农民工工资保证金80万元。在《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》上，港泓公司在发包人处加盖港泓公司的公章，富华公司在承包人处加盖富华公司的公章，梁高任在富华公司公章下法定代表人处签名。后富阁公司与李炜鹏、梁雨生、许成伟、梁高任、黄天侃合作，约定富阁公司与上述合作人合作开发2010年7月23日富阁公司与港泓公司签订的《房地产开发合同》所涉房地产，合作方挂靠广西富华建设工程有限公司承建，合作方投资建设安排为1#、2#楼共两幢由梁雨生、李炜鹏负责，3#、4#楼共两幢由梁高任负责，5#楼1幢由许成伟、黄天侃负责，6#、7#楼共两幢由许成伟负责。富华公司在施工过程中与梧州市钟裕房地产开发有限公司因临时用地产生纠纷。

富阁公司与港泓公司曾就该《房地产开发合同》发生纠纷诉至广西壮族自治区苍梧县人民法院，广西壮族自治区苍梧县人民法院作出（2018）桂0421民初349号民事判决及（2018）桂0421民初578号民事判决。富阁公司不服上诉至本院，本院经审理后作出（2019）桂04民终137号民事判决及（2019）桂04民终146号民事裁定。富阁公司与港泓公司均不服向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院经审查后作出（2019）桂民申4074号民事裁定书

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、（2019）桂民申4078号民事裁定书，裁定驳回富阁公司、港泓公司的再审申请。本院作出的（2019）桂04民终137号生效判决书认定：港泓公司与富阁公司于2010年7月23日签订的《房地产开发合同》虽名为房地产开发合同，但因该《房地产开发合同》未明显体现合作开发房地产合同所具有的共担风险特征，故在法律性质上不属于合作开发房地产合同，应为建设用地使用权转让合同。

本院认为，综合上诉人港泓公司与上诉人富华公司的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.上诉人港泓公司是否是涉案工程项目的建设开发主体，上诉人富华公司请求上诉人港泓公司支付涉案工程项目的工程款及利息是否具有事实及法律依据；2.上诉人富华公司请求支付涉案工程款及利息的诉讼请求是否应当得到支持。

本案是建设工程施工合同纠纷，富华公司以其与港泓公司签订了《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》承建涉案工程项目提起本案诉讼，要求港泓公司支付涉案工程款及利息，故港泓公司是涉案工程项目的建设开发主体、港泓公司与富华公司之间对涉案工程存在发包与承包关系是富华公司在本案所提诉讼请求成立的事实基础。但从本案查明的事实来看，港泓公司已将涉案土地使用权转让给富阁公司开发建设，富阁公司是涉案工程项目的建设开发方，港泓公司是基于与富阁公司签订的《房地产开发合同》约定以港泓公司的名义与富华公司签订《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》，而富华公司对此是明知的，因此，富华公司请求港泓公司支付涉案工程款缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不应得到支持，理由如下：

第一、港泓公司通过2010年7月23日与富阁公司签订《房地产开发合同》已将涉案工程项目的土地使用权转让给富阁公司开发，港泓公司对涉案土地实际上具有的是收取土地使用权转让价款的利益而非开发建设利益。港泓公司与富阁公司签订的《房地产开发合同》经生效民事判决认定为建设用地使用权转让合同，本院作出的（2019）桂04民终137号生效民事判决书、（2019）桂04民终146号生效民事裁定书认定：港泓公司与富阁公司于2010年7月23日签订的《房地产开发合同》虽名为房地产开发合同，但因该《房地产开发合同》未明显体现合作开发房地产合同所具有的共担风险特征，故在法律性质上不属于合作开发房地产合同，应为建设用地使用权转让合同，该合同为双务合同，港泓公司作为土地使用权转让方，依法负有交付土地并转移土地使用权给富阁公司的义务，富阁公司则负有向港泓公司支付土地转让款的义务。合同约定港泓公司取得固定合同利益为3150万元，故涉案土地使用权的转让价款为3150万元。合同签订后，港泓公司已履行合同义务将涉案土地交付给富阁公司开发建设，富阁公司事实上

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亦对涉案土地进行了使用建设。因此，港泓公司对涉案工程项目的土地实际上具有的是收取土地使用权转让价款利益，而非开发建设利益，富阁公司与港泓公司签订《房地产开发合同》取得涉案土地的使用权对涉案土地开发建设，是涉案建设工程项目的建设开发主体。

第二、港泓公司仅是根据其与富阁公司签订的《房地产开发合同》约定以港泓公司的名义与富华公司签订《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》，港泓公司并未以建设工程项目开发主体履行《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》。港泓公司作为甲方与富阁公司作为乙方签订的《房地产开发合同》第一点权利义务第11条约定：“本合作项目以广西梧州港泓实业发展有限公司名称进行项目报建、招标、发包、备案销售等活动的运作。此项目经营期间产生的经济、劳务等纠纷均由乙方负担处理，与甲方无关。”第12条约定:“报建、设计、招标、建筑施工及安装、检验检测、销售、产权登记办理、保修等业务均由乙方具体办理，甲方务必并积极配合，无条件提供公章、有关手续文件方便乙方。费用由乙方负担。”第二点违约责任约定：“乙方1.双方签订本合同后，乙方必须在壹年内进场开工建设，否则视为乙方违约。”可见，《房地产开发合同》约定的内容本身体现了港泓公司将涉案工程项目的土地使用权转让给富阁公司开发建设的事实，而港泓公司仅是根据其与富阁公司签订的《房地产开发合同》约定以港泓公司的名义与富华公司签订《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》。且港泓公司从没向富华公司支付过工程款，港泓公司并未履行过建设工程发包方的义务，没有证据证明港泓公司以建设工程项目开发主体履行过该《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》。

第三、富华公司对港泓公司与富阁公司之间签订的《房地产开发合同》及富阁公司才是涉案工程项目的建设开发主体是明知的，富华公司向港泓公司主张涉案工程款及利息缺乏事实依据。2010年7月23日，梁高任作为富阁公司的法定代表人与港泓公司签订《房地产开发合同》；2011年6月16日，梁高任作为富华公司的法定代表人与港泓公司签订《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》。在《房地产开发合同》与《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》签订时富华公司与富阁公司的法定代表人均是梁高任，富华公司显然清楚港泓公司与富阁公司之间的《房地产开发合同》及关于涉案工程项目建设仅是以港泓公司名称报建、招标、发包等事实。此后，富阁公司与李炜鹏、梁雨生、许成伟、梁高任、黄天侃合作，约定富阁公司与上述合作人合作开发富阁公司与港泓公司签订的《房地产开发合同》所涉房地产，合作方挂靠富华公司承建，更进一步表明，富阁公司、富华公司清楚涉案工程项目的实际开发建设方是富阁公司而非港泓公司。且港泓公司与富阁公司就《房地产开发合同》发生纠纷后，本院作出的生效民事判决已

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认定港泓公司与富阁公司之间签订的《房地产开发合同》性质为建设用地使用权转让合同，在此情况下，富华公司不向涉案建设工程项目的实际开发建设主体富阁公司主张工程款而向港泓公司主张工程款，且富华公司在本案诉讼过程中明确表示不向富阁公司主张工程款及利息，富华公司请求港泓公司支付涉案工程款及利息，缺乏事实依据及理据支持，不应得到支持。

综上所述，港泓公司虽与富华公司签订《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》，但根据本案查明的事实，港泓公司并非涉案建设工程项目的实际建设开发主体，其仅是根据与富阁公司签订的《房地产开发合同》中关于以港泓公司的名义开发报建、招标、发包的约定而与富华公司签订《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》，而富华公司对该事实是明知的，没有证据显示港泓公司以建设工程项目开发主体的身份实际履行了《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》。因此，富华公司请求港泓公司支付涉案工程款及利息缺乏事实及法律依据，本院不予支持，一审法院认定事实不清，导致判决错误，本院依法予以纠正。因港泓公司与富华公司在二审诉讼过程中对一审判决解除双方之间于2011年6月16日签订的《苍梧县龙城新苑商住楼工程建设工程施工合同》均无异议，故对一审法院的该项判决，本院予以维持。本案是民事纠纷，仅是针对富华公司向港泓公司主张涉案工程款及利息是否具有事实及法律依据进行审查，至于港泓公司提出富华公司、富阁公司涉嫌刑事犯罪及港泓公司已就（2019）桂04民终146号民事裁定书向检察院提起抗诉的问题，不影响本案的处理结果，故对港泓公司请求中止审理的主张，本院不予采纳。

综上，上诉人富华公司的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人港泓公司的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。一审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2019）桂0406民初1636号民事判决第一项；

二、撤销广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2019）桂0406民初1636号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；

三、驳回广西富华建设工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费142505.30元（广西富华建设工程有限公司已预交），鉴定费114614.43元，合计257119.73元，由广西富华建设工程有限公司负担。二审案件受理费11302

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3元（上诉人富华公司预交17603元，上诉人港泓公司预交95420元），合计113023元，由上诉人广西富华建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱卓慧

审 判 员　李庆春

审 判 员　莫　芮

二〇二一年三月十九日

法官助理　薛　华

书 记 员　钟海婷

书 记 员　苏　琳

附：本判决适用的法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重

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审。