山西安佑水利工程有限公司、***与牛红艳、河南大河水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

山西省太原市中级人民法院

民事裁定书

（2020）晋01民再122号

再审申请人(一审被告、二审上诉人):山西安佑水利工程有限公司,住所地太原市迎泽区郝庄镇枣园村中街17号门面房。

法定代表人:段红文,总经理。

再审申请人(一审被告、二审上诉人):***,男,1965年11月26日出生,汉族,太原市尖草坪区向阳镇向阳村居民,住太原市。

再审被申请人(一审原告、二审被上诉人):牛红艳,女,1975年10月14日出生,汉族,太原市尖草坪区柏板乡镇城村居民,住太原市。

委托诉讼代理人:张怀宇,山西阳和律师事务所律师。

原审被告:河南大河水利工程有限公司,住所地河南省郑州市惠济区长兴路15号。

法定代表人:王存,总经理。

委托诉讼代理人:赵国强,山西正磐律师事务所律师。

再审申请人山西安佑水利工程有限公司、***因与被申请人牛红艳及原审被告河南大河水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终3440号民事裁定，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2019年11月18日作出（2019）晋民申2130号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

山西安佑水利工程有限公司申请再审称，一、有新的证据,足以推翻原判决。原审法院认定“再审申请人法定代表人段红文与再审被申请人***之间的个人资金往来明细无法证明其已经支付了该工程的工程款”。事实上,再审申请人与被申请人***关于涉案工程的结算和支付均无异议,双方都认可工程已经结算,结算金额为2164697.82元,扣除5%管理费及质保金后,应支付工程款1950890元,实际支付工程款1950890元。故再审申请人不欠付工程款。为了进一步明确事实,双方先后签署:1、山西省汾河灌区续建配套与节水改造工程2015项目一坝东干渠防渗工程工标(***施工段)工程结算情况证明;2、汾河灌区续建配套与节水改造骨干工程2015年项目一坝东干渠防渗工程工标(***施工段)工程款支付明细;3、工程结算汇总表(汾河灌区续建配套与节水改造骨干工程2015年项目一坝东干渠防渗工程工标(***施工段)。另有再审申请人出具的《情况说明》,以上证据足以证明再审申请人与被申请人***之间进行了工程结算,并足额支付了工程款。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审判决中“被告山西安佑水利工程有限公司作为企业法人,法律及法规等对其相关的财务制度有严格的规定,被告提供的证据均为被告***提供的收条,并且被告***与被告山西安佑水利工程有限公司签订的《施工协议》没有明确约定工程的具体造价,不能认定被告山西安佑水利工程有限公司支付被告***工程款的具体数额”认定的事实缺乏证据证明。首先,再审申请人作为建设工程施工合同相对方是自然人身份还是企业法人身份,是否是正规企业法人以及往来票据是否“正规”均不能作为否定再审申请人已足额支付被申请人***工程款事实的理由。再审申请人提供的收条及相关转款凭证作为证据,其来源合法、内容真实、与再审申请人的证明目的一致,同时具备证据的合法性、真实性及关联性,是完全具备证明效力的,能够充分证明再审申请人足额支付被申请人***工程款的事实,且经庭审质证,被申请人***认可再审申请人提供的证据。被申请人牛红艳所谓“合同签订主体为安佑公司与***,但转款凭证为安佑法定代表人段红文个人账户与***个人账户,交易性质为个人借贷”实属诡辩。第一,被申请人牛红艳无证据证明安佑公司与***个人账户交易额1950890.00元为个人借贷;第二、合同签订主体与实际付款主体不一致不能达到排他地认为合同行为与付款行为二者无关联的效果,更不是借此误导为个人借贷关系的理由;第三,段红文作为安佑公司的法定代表人也是安佑公司的实际控制人,有权代表安佑公司进行业务往来,其行为性质是安佑公司法人行为性质。其次,被申请人牛红艳称“白条与本案无关,不能证明安佑公司支付给***工程款”也是混淆视听。本案在整个建设工程施工关系中,不论是一审被告河南大河水利工程有限公司与再审申请人安佑公司之间还是安佑公司与***之间亦或是***与牛红艳之间,打白条均为各方约定俗成的交易习惯,且河南大河水利工程有限公司一审提供安佑公司打的白条原件,***一审中提供牛红艳打的白条原件,原审判决均认可白条原件的证据效力。再次,虽然再审申请人与被申请人***签订的《施工协议》没有明确约定工程的具体造价,但是,这并不影响再审申请人与被申请人***关于涉案工程的结算。施工协议未明确约定具体造价,应以双方在工程完工后达成的补充协议或者是共同确认的工程结算价为准。本案中双方虽未在《施工协议》中约定工程款具体金额,但是工程完工后,双方于2018年10月21日对工程量及工程款的计算方法达成一致意见,并最终确认就该工程再审申请人应支付被申请人***工程款1950890.00元(2164697.82元,扣除双方约定的5%的管理费及相应质保金)。2、原审判决“被告山西安佑水利工程有限公司不能证明欠付被告***工程款的具体数额,应承担支付原告工程款的责任”的事实认定缺乏证据证明。首先,再审申请人与被申请人签订的《施工协议》没有明确约定工程款的具体数额,但是该工程交付使用后,双方依据再审申请人与一审被告河南大河水利工程有限公司签订的协议的工程款结算条款对涉案工程进行了结算并确认最终的结算价款;其次,一审法院审理过程中,再审申请人提供的证据完全能够证明再审申请人支付被申请人***工程款的具体数额,且一审审理过程中被申请人***已经当庭认可了再审申请人支付工程款金额的事实。3、原审判决中“上诉人山西安佑水利工程有限公司提供的其法定代表人段红文与上诉人***之间的个人资金往来明细,无法证明其已支付了该工程的工程款”认定的事实缺乏证据证明。再审申请人与被申请人***结算金额为1950890.00元,实际再审申请人支付给被申请人***的工程款为1950890.00元,具体支付笔数及金额为:(1)2015年11月14日,银行转账20万元整;(2)2015年12月8日,木胶板货款9600元抵顶工程款;(3)2015年12月9日,银行转账支付工程款65万元整;(4)2016年1月21日,木胶板货款抵顶工程款41290元整;(5)2016年1月22日,银行转账65万元整,(6)2017年1月9日,再审申请人委托河南大河水利工程有限公司支付工程款30万元整;(7)2018年11月25日,银行转账5万元和现金5万元的方式支付工程款10万元整。以上七笔转账的发生时间是在涉案工程的施工过程中,数目总和与再审申请人应该支付的工程款相对应,足以证明是支付的工程款而非安佑公司法定代表人段红文与被申请人***之间的个人借贷,事实上,段红文与***之间并无个人往来账。故二审判决做出的以上认定事实缺乏证据证明。综上所述,再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定,请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判,以维护再审申请人的合法权益。

***申请再审称,一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定本案诉争工程全部由被上诉人完成,而据以认定的证据无论从真实性、合法性均存在严重瑕疵,并且再审申请人申请了实际施工人出庭作证,提供了充分的反驳证据。原审判决不应据此认定本案事实。1、被申请人提供的证据不能证明其主张的施工量。本案中,被申请人主张已按照《协议书》的约定完成820米工程量并据此要求再审申请人支付全部工程款,根据举证规则及《协议书》的约定被申请人应当对上述主张承担相应的举证责任。但在一、二审过程中,被申请人仅提供了双方签订的《协议书》、技术资料及部分混凝土发货单,而且其提供的发货单的真实性、合法性都存严重瑕疵,被申请人仅依据上述证据无法达到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款中规定的“具有高度可能性”,被申请人对此应承担举证不能的不利后果。但原审判决在被申请人未能提供相应证据的情况下即认定被申请人完成了820米的工程量并判决再审申请人支付工程款。2、再审申请人提供了充分的反驳证据证明被申请人的主张不成立。本案的主要争议点应是被申请人实际施工的工程量。在被申请人未能提供充分证据证明其主张的情况下,再审申请人提供了反驳证据,即案涉工程后续650米的实际施工者的证人证言,该证人提交了书面证词并出庭接受了询问。但二审判决不顾事实,无视证人证言及所证明的事实,作出了“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张”的错误认定。综上,被申请人主张其完成了820米工程的证据不能作为认定案件事实的依据,并且再审申请人还提供充分的反驳证据,但原审法院在缺乏有效、客观的证据的情况下,不顾事实,作出了错误的判决。二、原判决适用法律确有错误。本案中,被申请人承包案涉工程后仅施工了约170米工程量即违约停止施工。再审申请人为了保证施工进度,防止项目的拖延,于是重新组织施工队实施了后续650米工程。被申请人主张其实施了全部的案涉工程,应当对该主张承担相应的举证责任。再审申请人为反驳被申请人的上述主张,提供了后续施工的承包协议、后续施工人员证人证言,以及支付各种材料款、工人工资的凭证。通过以上证据能够反驳被申请人所主张的完成820米工程的事实。退一步讲,即使再审申请人为反驳被申请人的主张而提供的证据未被采信,但也不能免除被申请人证明其实际施工量的举证责任。但二审判决在不顾再审申请人反驳证据的的情况下,错误的作出了“上诉人***无法提供有效证据证明被上诉人牛红艳未施工后续650米工程”的认定,错误的分配了举证责任,属于适用法律错误。综上所述,再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、(六)项的规定,请求贵院对本案进行再审并依法改判,以维护再审申请人的合法权益。

牛红艳辩称，安佑公司在一审没有提供任何证据证明它将工程款支付给了我方，在二审安佑公司仅仅提供了法人与***个人之间的资金往来，无法证明安佑公司付工程款的事实。安佑公司根本没有支付过工程款，故一审二审判决是正确有效的，应由安佑公司承担付款责任。从一审至二审，我方提供大量的证据证明工程量是符合整个820米的工程量，***在一审、二审没有提供任何证据证明其完成了650米的工程量，仅仅是提供了口头白条，其一审二审不认定***完成了本案中的工程量是正确的。

原审被告河南大河水利工程有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。

本院再审认为，本案争议焦点有两个:(1)山西安佑公司是否应当承担支付工程款的责任及在什么范围内承担;(2)剩余的650米工程是***另行组织工队、自己购买原料施工完成,还是牛红艳施工完成。

关于焦点(1):安佑公司作为一个有限责任公司,其股东只有段红文与其妻子二人,其在付款过程中以法人段红文个人的银行卡资金支付给***工程款并不违法,且实践中公司的财务和法人个人的财务混同是常有的现象,一审中安佑公司提供了付款的复印件,二审及再审中,安佑公司均提供了付款的原件及复印件,并经当庭核对,段红文的付款时间、款额与***银行卡收款时间、款额相一致,***也承认收到了安佑公司除质保金108000元之外的其余款项,双方已基本结清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定:发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担付款责任。

关于焦点(2):牛红艳认为全部工程820米全部是自己组织工人、自己购买原材料施工的,并提供了相关的证明材料。***认为除前面的170米是牛红艳施工外,其余650米是在牛红艳不干的情况下,其又组织工队自己购买原料施工的,并且已支付了工人工资及材料款,其也提供了相关的证明材料,故后面650米是谁施工的,原审法院应进一步查明。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终3440号民事判决及太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初188号民事判决；

二、本案发回太原市尖草坪区人民法院重审。

审判长   康翻身

审判员   张永明

审判员   孙清莲

 

二O二O年七月二十日

书记员   刘　静