山西安佑水利工程有限公司、***与牛红艳、河南大河水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋01民终3440号

上诉人（原审被告）:山西安佑水利工程有限公司，住所地太原市迎泽区郝庄镇枣园村中街17号门面房。统一社会信用代码×××。

法定代表人：段红文，总经理。

委托诉讼代理人：张俊，山西慧科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许雅兰，山西慧科律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1965年11月26日出生，汉族，太原市尖草坪区向阳镇向阳村居民，住太原市。公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：付强，山西佳镜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:牛红艳，女，1975年10月14日出生，汉族，太原市尖草坪区向阳镇向阳村居民，住太原市。公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：张怀宇，山西阳和律师事务所律师。

原审被告：河南大河水利工程有限公司，住所地河南省郑州市惠济区长兴路15号。统一社会信用代码×××。

法定代表人：王存，总经理。

上诉人山西安佑水利工程有限公司、***因与被上诉人牛红艳、原审被告河南大河水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西安佑水利工程有限公司及其委托诉讼代理人张俊、许雅兰，上诉人***及其委托诉讼代理人付强，被上诉人牛红艳及其委托诉讼代理人张怀宇到庭参加诉讼，原审被告河南大河水利工程公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山西安佑水利工程有限公司上诉请求：1、依法撤销太原市尖草坪区人民法院作出的(2019)晋0108民初188号判决的第一项,依法改判由***承担支付工程款的责任;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人山西安佑水利工程有限公司与上诉人***签订施工协议,现该工程已经竣工验收并交付使用。上诉人依据上述协议的约定已经足额支付***工程款,且上诉人与被上诉人于2018年10月21日已经就上述工程的工程量及工程款的计算方法达成一致意见,并最终确认了工程款为2164697.82元,扣除5%的管理费及质保金后,上诉人支付给***工程款的数额为1950890元,具体支付笔数及金额为:(1)2015年11月14日,银行转账20万元整;(2)2015年12月8日,木胶板货款9600元抵顶工程款;(3)2015年12月9日,银行转账支付工程款65万元整;(4)2016年1月21日,木胶板货款抵顶工程款41290元整;(5)2016年1月22日,银行转账65万元整;(6)2017年1月9日,上诉人委托河南大河水利工程有限公司支付工程款30万元整;(7)2018年11月25日,银行转账5万元和支付现金5万元的方式支付工程款10万元整。以上工程款支付均有证据原件予以支持。一审法院审理过程中,上诉人提供的证据为复印件,虽然该证据在法律上有瑕疵,但不能够否定上诉人已经足额支付***工程款的事实，在一审法院审理过程中***已经当庭认可了上诉人支付工程款的事实。二、上诉人已经足额支付工程款,故上诉人不应承担支付被上诉人牛红艳剩余工程款的责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,上诉人不应承担支付被上诉人牛红艳工程款的责任。

上诉人***上诉请求：1、撤销(2019)晋0108民初188号民事判决并驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、判令被上诉人承担一审、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人实际施工820米工程量属于认定事实错误。本案中,上诉人与被上诉人签订的《协议书》第7条明确约定“工程完成按实量米数结算”,也就是说最终结算的工程量应当以实际测量为准。被上诉人主张已按照《协议书》的约定完成820米工程量并据此要求上诉人支付全部工程款,应当承担相应的举证责任。但一审中,被上诉人未提供任何证据证明其实际施工的工程量。二、原审判决错误的分配了举证责任,导致作出错误的判决。本案中,被上诉人承包案涉工程后仅施工了约170米工程量即违约停止施工。上诉人为了保证施工进度,防止项目的拖延,于是重新组织施工队实施了后续650米工程。上诉人在后续施工过程中共支出材料款、工人工资等共计140余万元,该费用也符合案涉工程的工程造价。在一审庭审中,上诉人提供了后续施工的承包协议,以及支付各种材料款、工人工资的凭证。通过以上证据能够反驳被上诉人所主张的完成820米工程的事实。退一步讲,即使一审判决未采信上诉人为反驳被上诉人的主张而提供的证据,但也不能免除被上诉人证明其实际施工量的举证责任。三、原审判决遗落了上诉人垫付费用,导致作出错误的判决。本案中,被上诉人以大包的方式承包了案涉工程,在其施工过程中多次出现拖延材料款的情形,但为了保证工程进度,上诉人对拖欠的材料款均予以垫付。后又因为被上诉人拖欠工人工资而导致停工,在主管部门的协调下上诉人又支付了拖欠的工人工资。上诉人累计垫付各种款项共计人民币29万余元,并在一审中提供了相应的支付凭证。以上垫付费用本应由被上诉人支付,或者从后续支付款项中核减,但原审判决并未对垫付费用予以核实。四、被上诉人的诉讼请求已过法律规定的时效,原审判决应判决驳回被上诉人的诉讼请求。本案中,上诉人向被上诉人最后一次付款时间为2015年12月20曰,而被上诉人向法院提起诉讼的时间为2019年1月14曰,已过了法律规定的诉讼时效,应当判决驳回其诉讼请求。

被上诉人牛红艳辩称，1、一审法院认定事实清楚，上诉人山西安佑水利工程有限公司属于有资质的企业，但是违规转包，交易往来没有任何票据和凭证，四方均一致认可大包施工了820米事实，不存在实际测量；2、举证责任是错误的说法，***也未提供任何证据，举证责任在***；3、一审垫付费用没有提过，也没有证据，18张白条不能证明任何事实我方不认可；4、收条最后一笔是2016年1月26日支付4万元，未超过诉讼时效。

原审被告河南大河水利工程有限公司未到庭亦未作出书面答辩。

原告牛红艳向太原市尖草坪区人民法院提出诉讼请求：判令被告***、山西安佑水利工程有限公司、河南大河水利工程有限公司支付原告工程款1966747元。

一审法院认定事实：被告河南大河水利工程有限公司承包了山西省汾河灌区续建配套与节水改造工程，被告河南大河水利工程有限公司将工程中一坝东干渠防渗工程中桩号（0＋075-3＋494）3419米防渗渠道转包给了被告山西安佑水利工程有限公司，被告山西安佑水利工程有限公司将桩号（2＋615--3＋455）840米防渗渠道工程转包给被告***。2015年10月19日原告与被告***签订了《协议书》，约定被告***将桩号（2＋615--3＋455）840米防渗渠道工程转包给了原告，原告以每米2200元的大包方式进行施工，付款方式为以月进度70％进行结算，剩余30％验收合格后一次性付清；原告必须使用自己的工队，不得分包转包，土方另行计算，以被告***一方监理签字为准；工期从2015年10月19日至12月10日。原告实际施工820米，施工期间被告***共计支付原告工程进度款470474元。被告河南大河水利工程有限公司支付了被告山西安佑水利工程有限公司全部工程款495万元。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告牛红艳与被告***均未取得建筑施工企业资质，双方签订的《协议书》无效，但该工程已经竣工并交付使用，被告***应当按照合同约定支付原告工程款。原告牛红艳、被告***均认可被告***已经支付了原告牛红艳470474元，故被告***应再支付原告工程款2200元／米×820米-470474元=1333526元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告牛红艳提交的证据不能证明增加了工程量，原告要求被告支付增加工程款的主张，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，被告山西安佑水利工程有限公司不能证明欠付被告***工程款的具体数额，应承担支付原告工程款的责任；被告河南大河水利工程有限公司支付了被告山西安佑水利工程有限公司全部工程款，不承担支付原告工程款的责任。被告***最后一次支付原告工程款的时间是2016年1月26日，原告起诉之日为2019年1月14日，原告要求保护民事权利，没有超过《中华人民共和国民法总则》中三年诉讼时效期间的规定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决，一、被告***、被告山西安佑水利工程有限公司在判决书生效后十日内共同支付原告牛红艳工程款1333526元；二、驳回原告牛红艳的其他诉讼请求。

本院二审期间查明事实与一审基本一致。

本院认为，上诉人山西安佑水利工程有限公司与上诉人***双方签订有《施工协议》，2015年10月19日上诉人***与被上诉人牛红艳签订了《协议书》将该工程转包给了被上诉人牛红艳，被上诉人以每米2200元的大包方式进行施工。现该工程已经竣工并交付使用。故上诉人***应当向被上诉人支付工程款。上诉人山西安佑水利工程有限公司提供的其法定代表人段红文与上诉人***之间的个人资金往来明细，无法证明其已支付了该工程的工程款。上诉人***与被上诉人牛红艳均认可***已经支付了工程款470474元，上诉人***无法提供有效证据证明被上诉人牛红艳未施工后续650米工程，故上诉人***应支付被上诉人牛红艳欠付的工程款。

综上所述，上诉人山西安佑水利工程有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

山西安佑水利工程有限公司交纳的二审案件受理费22500元，由上诉人山西安佑水利工程有限公司负担。***交纳的二审案件受理费22500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长   任　峥

审判员   张璟芳

审判员   段晋文

 

二O一九年六月二十五日

书记员   王　娜