北京明汇新能源科技有限公司与北京绿都基础设施投资有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

北京市平谷区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京0117民初1638号

原告：北京明汇新能源科技有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇新开街**楼（6）-1-2。

法定代表人：孙长华，执行董事。

委托诉讼代理人：孙宝凤，该公司职员。

委托诉讼代理人：孙少先，北京市地平线律师事务所律师。

被告：北京华清荣益地能科技开发有限公司，，住所地北京市平谷区靠山集乡经济总公司院内

法定代表人：王进荣，总经理。

委托诉讼代理人：周宝胜，北京市时雨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄占启，北京市时雨律师事务所律师。

被告：北京绿都基础设施投资有限公司，，住所地北京市平谷区谷丰东路**院**楼**101

法定代表人：王文，总经理。

委托诉讼代理人：阎玉蕾，该公司职员。

委托诉讼代理人：李翀，北京市方桥律师事务所律师。

原告北京明汇新能源科技有限公司（以下简称明汇公司）与被告北京华清荣益地能科技开发有限公司（以下简称华清公司）、北京绿都基础设施投资有限公司（以下简称绿都公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告明汇公司的委托诉讼代理人孙宝凤、孙少先，被告华清公司的委托诉讼代理人周宝胜、黄占启，被告绿都公司的委托诉讼代理人阎玉蕾、李翀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告明汇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告华清公司支付原告工程款2366339.76元；2.判令被告华清公司支付原告拖欠工程款的资金占用费（以2366339.76元为基数，自2017年10月28日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期贷款基准利率,自2019年8月20日止款项付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令被告绿都公司在华清公司未支付工程款范围内对第一项和第二项诉讼请求中的款项承担连带责任（承担金额范围不超过2612640.57元）；4.判令被告华清公司返还原告增值税120037.89元；5.判令被告华清公司返还原告叠加收取的管理费17500元。事实与理由：2017年6月华清公司作为承包方与原告作为分包方签订了《镇罗营镇政府燃煤锅炉实施热泵系统改造工程（一期）项目施工合同》，原告自2017年6月20日开工，于2017年10月28日对基础施工及洽商变更增加工程等整体竣工并交付业主使用。根据原告与华清公司共同编制并已向绿都公司交付的项目竣工结算书，涉案工程汇总的施工费共计10963249.11元。其中，项目施工费8254165.82元，工程量洽商变更部分2709083.25元。华清公司已向原告支付工程款8002525.97元，目前拖欠原告工程款共计2960723.14元。在此需要进一步说明，因为管径位置不够，通过洽商变更6实现增加了管径深度以满足使用要求，但在对应的此处变更中对于增加的部分重复在暖通工程及洽商变更6部分计算，此部分的工程款应为594383.38元，予以扣减后拖欠的工程款应为2366339.76元。绿都公司作为甲方应在未支付的工程款范围内承担连带责任。根据庭审及证据材料可以明确，一是绿都公司与华清公司合同金额为22300514.43元，扣除绿都公司已付工程款21801573.88元，未付工程款为498940.55元；二是在镇罗营项目的洽商变更中绿都公司、项目设计、项目监理单位同样进行工程量和价格确认，该部分经计算洽商变更的1-5及7、8项共7项洽商变更的金额为2113700.02元，以上两项金额合计2612640.57元，均属于法定的应付未付工程款，故应在此金额范围内对原告的债务本金及利息承担连带责任。华清公司违法收取企业所得税违反了《中华人民共和国税收征收管理法（2015年修正）》的明文规定，该合同条款违反了法律的强制性规定，应为无效，故对应的金额应予以返还。经计算，该部分金额为120037.59元。合同中有关管理费的条款有两项，一是合同价款的3.5%，二是一次性收取的50万元管理费。在合同履行过程中，华清公司就其收取的50万元管理费仍收取3.5%管理费，也就是说，华清公司在收取管理费的管理费，这显然是有失公平的。在合同履行过程中，实际上华清公司也没有尽到任何管理义务，洽商变更及与镇政府、绿都公司的对接工作均为明汇公司出人出力完成，工程款还拖欠至今，也应承担相应责任。并且如合同下管理费的条款也就是无效条款，即便合同有效，因为华清公司没有尽到管理义务，对于后期欠付的工程款，也不能再收取管理费。

被告华清公司辩称，不同意原告的是全部诉讼请求。具体理由如下。一、华清公司与明汇公司签订《项目施工总承包合同》。平谷区乡镇燃煤锅炉实施热泵系统改造工程（一期）项目经北京市发改委批准建设，招标人为绿都公司。2017年6月，绿都公司作为政府投资方委托中钢招标有限公司作为招标代理机构对涉案项目进行了招标投标工作，具体包括刘店镇、大华山镇、东高村镇、金海湖镇、镇罗营镇5个乡镇。2017年6月13日，华清公司就上述5个乡镇项目进行投标、投标价格为47645827.33元，其中镇罗营镇工程报价为8891695.52元。2017年6月20日，绿都公司最终确定华清公司为中标单位，并向华清公司送达了《中标通知书》（施工），该通知书明确载明如下内容：“工程名称为平谷区乡镇燃煤锅炉实施热泵系统改造工程（一期）项目工程。建设地点为北京市平谷区。中标工程施工范围为平谷区乡镇燃煤锅炉实施热泵系统改造工程（一期）项目地源热泵井、室外工程、室内末端和太阳能系统等施工图纸的全部施工内容。中标价为47645827.33元。中标施工工期为130日历天。计划开工日期2017年6月20日。计划竣工日期2017年10月28日。工程质量为合格……”2017年6月20日，华清公司与绿都公司签署了《平谷区乡镇燃煤锅炉实施热泵系统改造工程（一期）项目施工总承包合同》（GF-2013-0201）。中标合同具体工程内容为：平谷区东高村、金海湖、大华山、镇罗营和刘店5个乡镇……合同采用单价合同形式，合同内价款为人民币47645827.33元……后绿都公司向华清公司下达通知书，上述合同范围内的东高村镇、大华山镇、刘店镇辖区不再进行改造。故此，中标合同中实际实施的只有金海湖镇、镇罗营镇两个乡镇。二、绿都公司指示将镇罗营镇燃煤锅炉实施热泵系统改造工程交由原告施工形成原告和华清公司签署的《施工合同》。2017年6月，华清公司应绿都公司指示，与原告签署《施工合同》，将《施工总承包合同》内的镇罗营镇单元项目全部交由原告实施。原告应向华清公司支付合同价款3.5%施工过程中管理费、合同价款1.5%的企业所得税，由每次支付的工程款中扣除。实际施工过程中原告使用华清公司名义与发包方进行洽商、签署工作记录、进行工程量确认、费用报审；工程竣工后，原告编制结算手续，以华清公司的名义上报竣工结算书。三、涉案金海湖镇、镇罗营镇工程全部验收合格后，华清公司向绿都公司递交了《竣工结算书》。2017年10月28日金海湖镇、镇罗营镇全部工程竣工，并经验收合格，同日，华清公司将全部工程交给绿都公司。截止现在，涉案工程已实际投入使用3年多，绿都公司与业主未对涉案工程提出任何异议，现质保期已届满。华清公司将其编制的金海湖镇单元项目的结算文书和原告自行编制的镇罗营镇项目结算手续两部分内容进行汇编后，共同形成一份《平谷区乡镇燃煤锅炉实施热泵改造系统改造工程（一期）竣工结算》。2019年1月，华清公司作为结算报审单位向绿都公司递交了上述《竣工结算》。四、《项目施工总承包合同》及《施工合同》均以绿都公司评审后的结论为竣工结算及支付依据。华清公司与绿都公司签署的《总承包合同》中《专用合同条款》17.3.3（4）进度付款涉及政府性资金的支付方法条款显示：按月支付，工程进度款每次支付比例为90%。当工程款（含预付款）累计支付到合同价款的90%是停止支付工程进度款；竣工验收合格且竣工结算经发包人委托的第三人结算评审并出具书面报告后，支付至经评审金额的95%；剩余5%作为质量保证金，2年质保期满符合质量保修要求且经发包人确认后无息支付质量保证金。华清公司与原告签署的《施工合同》中“17.3.3进度付款涉及政府性资金的支付方法”也有上述同样的竣工结算及支付相关约定。绿都公司收到华清公司提交的《竣工结算书》后两年多的时间内均没有提出任何异议，仅仅以发改委未进行评审为由迟迟未支付剩余款项。华清公司曾多次向发包人催促评审进程，但迟迟没有音讯。原告所收工程款由我公司开票，增加了我公司的纳税，所以合同约定了税额条款。

被告绿都公司辩称，绿都公司与华清公司签订施工总承包合同，在文件中明确记载，总承包人不得将工程违法分包，合同签订后，对于原告分包具体工程的事项，绿都公司不知情。按照总承包合同，专用条款17.3.3条，发包人应当向施工方支付工程进度款，支付比例是90%，对于金海湖镇、镇罗营镇工程进度款，按照合同的总价款应当是22300514.43元，绿都公司已经支付了21801573.88元，已经占到合同总价款的97.76%。根据合同约定，对于尾款需要竣工完成验收后支付到95%，剩余5%是两年的质保金。金海湖镇、镇罗营镇工程完成后绿都公司积极与华清公司结算，但因华清公司报送的材料缺少，且不符合要求，所以被退回，华清公司在完善，所以双方没有完成结算。因此，绿都公司现在不具备支付条件，不应向原告承担责任。合同约定了2017年10月28日交付工程，试运行是从这个日期开始的，空调出风口和外面绿化是在2018年春天做的。绿都公司和华清公司没有结算，不能确定绿都公司是否欠付华清公司工程款。

本院经审理认定事实如下：2017年，绿都公司通过招投标的方式将北京市平谷区镇罗营镇、金海湖镇等五个乡镇的燃煤锅炉热泵改造系统改造工程发包给华清公司。同年6月20日，华清公司将其中的镇罗营镇项目分包给原告，双方签订《镇罗营镇政府燃煤锅炉实施热泵系统改造工程（一期）项目施工施工合同》。该合同专用条款17.5.1约定：“……政府投资或者以政府投资为主的建设项目纳入项目计划的，承包人和分包人均负有配合、接受审计机关审计的义务，竣工结算应当依据审计结论，办清竣工结算和竣工付款的时间按照相关规定执行……”原告于同日开工，该工程于同年10月28日竣工。通过原告提交的加盖有北京市平谷区镇罗营镇人民政府公章的《平谷区乡镇燃煤锅炉实施热泵系统改造工程一期—镇罗营镇政府改造工程情况说明》可以证实，“原有锅炉房改造项目末端空调由于不具备施工条件暂时无法施工，何时开始施工等候政府的通知；森林防火队外边绿化应天气原因暂时未能恢复，恢复时间确定在2018年开春将绿地恢复完成。”根据双方陈述，上述两项施工已于2018年春完成。加盖有华清公司印章的《平谷区乡镇燃煤锅炉实施热泵改造系统改造工程（一期）竣工结算》中的《工程项目结算汇总表》载明：“平谷区乡镇燃煤锅炉实施热泵系统改造工程（一期）项目施工”金额为8254165.82元，“镇罗营洽商”为2709083.29元。目前，华清公司已向原告支付工程款8002525.97元。涉案工程至今未完成行政审计。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据上述规定，华清公司将镇罗营镇工程全部分包给原告，故双方所签合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”如上所述，涉案工程竣工验收合格并早已投入使用，参照上述规定，原告有权向华清公司请求参照合同约定支付工程价款。加盖有华清公司印章的《平谷区乡镇燃煤锅炉实施热泵改造系统改造工程（一期）竣工结算》中的《工程项目结算汇总表》载明：“平谷区乡镇燃煤锅炉实施热泵系统改造工程（一期）项目施工”金额为8254165.82元，“镇罗营洽商”为2709083.29元。本院认定双方已就工程价款达成结算，华清公司主张“……绿都公司指示将镇罗营镇燃煤锅炉实施热泵系统改造工程交由原告施工……”“……原告编制结算手续，以华清公司的名义上报竣工结算书……”但其他当事人不认可，华清公司未能提供充分有效的证据证明上述事实，本院不予采纳。关于付款时间。双方所签合同专用条款17.5.1约定：“……政府投资或者以政府投资为主的建设项目纳入项目计划的，承包人和分包人均负有配合、接受审计机关审计的义务，竣工结算应当依据审计结论，办清竣工结算和竣工付款的时间按照相关规定执行……”参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“……分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”在涉案工程早于2017年10月28日竣工验收并投入使用，华清公司至今未通过提起诉讼或申请仲裁等方式向绿都公司主张工程款，应认定华清公司怠于行使权利致使原告不能及时取得工程款。据此，本院确定原告有权向华清公司主张支付工程款。本院根据正常审计需要，酌情确定合理付款时间为竣工验收后3个月，即2018年1月28日，从该日起至2018年9月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年9月20日起，按照原告主张的一年期贷款市场报价利率计息，但其中合同总价款5%的质保金应从涉案工程竣工两年后计息。至于被告提出的末端空调安装和绿化延期问题，根据本院查明事实，上述问题并非由原告过错导致，不应据此影响原告相关权利。关于绿都公司在本案中应否承担责任一节。华清公司与绿都公司并未完成结算，原告亦未能通过提出评估鉴定等方式证明绿都公司欠付华清公司工程款金额，故本院对原告向绿都公司提出的相关诉讼请求不予支持，原告可在两被告结算后或另行对两被告间工程造价提出评估鉴定等方式通过诉讼主张权利。关于双方争议的增资税和管理费问题，本院认为上述款项系华清公司与原告综合考虑双方利益后自愿达成的工程款计付方式之一，工程经竣工验收合格后，即使合同无效也应参照执行，原告无权要求华清公司返还。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告北京华清荣益地能科技开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京明汇新能源科技有限公司工程款2366339.72元；

二、被告北京华清荣益地能科技开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京明汇新能源科技有限公司资金占用费（以1818177.27元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年1月28日起，至2019年8月19日止；以1818177.27元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起，至上述款项付清为止；以548162.45元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2019年10月28日起，至上述款项付清为止）；

三、驳回原告北京明汇新能源科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29414元，由原告北京明汇新能源科技有限公司负担1615（已交纳），由被告北京华清荣益地能科技开发有限公司负担27799元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审　判　长　　杨张林

人民陪审员　　王海生

人民陪审员　　关来全

二〇二一年八月十日

法官　助理　　韩　静

书　记　员　　王晶晶