潍坊埃尔迪节能技术服务有限公司、孙夕庆、李鑫等因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁民终1944号

上诉人潍坊埃尔迪节能技术服务有限公司（以下简称“埃尔迪公司”）因与被上诉人孙夕庆、李鑫、青岛联众担保投资有限公司（以下简称“联众公司）”、原审第三人中微光电子（潍坊）有限公司（以下简称“中微光电公司”）因诉中财产保全损害纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

埃尔迪公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判支持埃尔迪公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费和保全费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于侵权损失问题认定错误。埃尔迪公司被冻结查封1500万元实封2,240,830.97元（后于2016年6月21日增加至3,140,353.44元）银行存款，时间长达两年半，对于一个企业来讲，存在损失是不争的事实。冻结的款项，来自股东中微光电公司的3,200万元银行贷款，虽然这笔款项转到埃尔迪公司帐户后，曾经转入谢甜甜个人帐户，但后来又转回埃尔迪公司帐户。正如孙夕庆一审所说，埃尔迪公司被冻结的是能源管理业务的资金帐户，帐户中的进项来自能源管理业务收入。因帐户资金被冻结，埃尔迪公司无法继续开拓能源管理业务，难以举证证明经营损失，采取存贷款息差的方式主张损失，理应得到法律的支持。二、一审判决对孙夕庆申请保全是否存在过错认定错误。孙夕庆提起的（2015）青金初字第30号案系虚假诉讼，其申请财产保全存在明显过错。2014年7月26日，孙夕庆被股东们罢免中微光电公司董事长、总裁职务。2014年9月10日，中微光电公司董事姜辉昌向潍坊高新区公安局经侦大队报案，孙夕庆任职期间涉嫌侵占公司股东基金及员工购房款共计577.14万元，侵占公司货款394.6万元。不知从何渠道，这些信息被泄露给孙夕庆。孙夕庆为对抗刑事责任，利用带走的中微光电公司和埃尔迪公司的公章，与侄子孙林伪造了《股权转让协议》、《借款合同》、《补充协议》等一系列虚假合同，依据这些虚假合同向一审法院提起了（2015）青金初字第30号、（2015）青民二商初字第8号两案诉讼。孙夕庆通过伪造的《借款合同》和30号案的诉讼，在刑事案件中将于2010年8月-2012年1月侵占中微光电公司的228.93万元款项，说成是中微光电公司偿还其借款，以求脱罪。孙夕庆假造的合同有共同特点，即签字笔油和盖章印油都非国内所使用的品种，也与落款时间的同一时期孙夕庆的其他签字所用笔油和公司盖章所用印油不同。埃尔迪公司一审时曾申请法院委托鉴定，因上述原因，鉴定机构无法比对鉴定，不得不放弃。综上，孙夕庆制造虚假诉讼，并冻结埃尔迪公司帐户资金，给埃尔迪公司造成重大损失，依法应予赔偿。

被上诉人孙夕庆辩称，一、关于侵权损失认定问题。1.埃尔迪公司主张被冻结资金系中微光电公司银行贷款的事实不成立。（1）2014年6月25日，中微光电公司3,200万元银行贷款汇入埃尔迪公司账户，并于同一天转至谢甜甜账户；一审法院作出（2015）青金初字第30号裁定，于2015年1月30日冻结埃尔迪公司资金2,240,830.97元，后于2016年6月21日增加至3,140,353.44元。中微光电公司汇入银行贷款与埃尔迪公司账户资金冻结时间差6个月，无法证明被冻结资金系中微光电公司汇入银行贷款，更无法证明2016年后续增加的冻结资金为中微光电公司的银行贷款；且法院冻结埃尔迪公司资金数额与中微光电公司银行贷款数额差距特别巨大，从数额上不能必然推断出或者证明被冻结账户的资金来自中微光电公司的银行贷款。（2）埃尔迪公司转入谢甜甜账户的资金数额与谢甜甜转回埃尔迪公司账户的资金数额并不完全一致，无法证明埃尔迪公司转出与谢甜甜转入系同一笔资金，即使转出转入是同一笔资金也不能直接证明被冻结资金系谢甜甜转入的资金，更不能证明谢甜甜转入的资金与中微光电公司银行贷款存在关联关系。金钱属于不特定种类物，法院冻结的为埃尔迪公司账户资金，应当认定为被冻结资金系埃尔迪公司所有。2.埃尔迪公司以存贷款利息差主张损失没有法律依据。（1）埃尔迪公司主张因保全遭受损失，应当举证证明自己的损失。在确认存在损失后果后，才需要认定申请是否有错误。据埃尔迪公司一审提交的中微光电公司与银行借款合同，约定贷款金额为3,200万元，用于购买原材料。而埃尔迪公司、中微光电公司作为两个独立法人，依法独立承担责任；埃尔迪公司以中微光电公司借款合同主张存贷款利息差作为损失，并没有法律依据。亦或者埃尔迪公司举证证明实际使用了中微光电公司借款，并向中微光电公司或银行偿还了本金和和贷款利息。再或者埃尔迪公司举证证明被冻结资金系向他人借贷或被冻结之前已与他人签订借贷合同的。埃尔迪公司未能举证证明存在贷款利息的实际损失，不符合以存贷款利息差的方式主张损失的适用前提。（2）埃尔迪公司不能举证证明银行账户被冻结，公司经营收到影响，存在经营损失；且埃尔迪公司账户被冻结已经依法取得存款利息。即使存在损失，埃尔迪公司在法院作出保全裁定后，未提出复议或申请置换保全标的等救济措施，埃尔迪公司拥有权利却疏于维护和管理，对损失也存在过错，应承担相应责任。（3）孙夕庆在本案一审及（2019）鲁02民初1087号案件中并未认可埃尔迪公司被冻结账户系能源管理业务的资金账户。两案件一审质证笔录、庭审笔录、宣判笔录、答辩意见、代理词等孙夕庆均未提到埃尔迪公司被冻结账户系能源管理义务的资金账户，埃尔迪公司主张并不符实。二、埃尔迪公司主张孙夕庆伪造《借款合同》缺乏事实与法律依据。1.本案并非借款纠纷案件的再审，埃尔迪公司主张《借款合同》系虚假合同也非本案的审理范围。虚假诉讼属于刑法调整范畴，有特定的构成要件和证明标准，埃尔迪公司关于虚假诉讼上诉主张并无刑事立案的证据予以证明。借款纠纷案件虽未支持孙夕庆的诉讼请求，但也并未否定孙夕庆与埃尔迪公司、中微光电公司之间就涉案设备是投资还是借款存在争议。在原生效判决未被推翻的情况下，就不能认定借款纠纷系虚假诉讼。2.诉讼请求未获法院支持，并非认定财产保全错误的充要条件。财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的顺利执行，而法院的判决是经过双方举证质证，并经法庭审理后做出，在判决前，任何人都无法预料判决结果的。仅以胜诉与否作为衡量申请人主观上对财产保全行为存在故意或者重大过失的标准，显然违背了财产保全制度的立法目的。三、潍坊高新区检察院已撤回对孙夕庆的起诉，潍坊高新区法院为其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。 2014年9月10日，中微光电公司董事姜辉昌向潍坊高新区公安局经侦大队报案，称孙夕庆涉嫌侵占公司财产。该案件经一审、二审，发回重审，2019年5月9日，潍坊市高新区法院对该案作出刑事裁定书，准许高新区检察院以“事实不清，证据不足”撤回对孙夕庆的起诉。10月18日，高新区法院作出《赔偿决定书》，向孙夕庆支付人身自由赔偿金和精神损害抚慰金合计54万元。经此，姜辉昌报案称孙夕庆涉嫌刑事犯罪，以孙夕庆无罪告以结束。 综上，埃尔迪公司的上诉请求及原审诉讼请求，均无任何事实及法律依据，依法应当予以驳回。 被上诉人李鑫辩称，一、一审判决事实认定清楚，法律适用正确,埃尔迪公司主张损失没有事实和法律依据，依法应不予支持。民事案件以弥补损失为原则，埃尔迪公司不存在损失，其主张损害赔偿没有依据。1.埃尔迪公司现有证据不足以证明3,140,353.44元资金系中微光电公司3,200万元银行贷款，埃尔迪公司、中微光电公司作为独立法人，埃尔迪公司以被冻结资金系中微光电公司银行贷款主张存贷款利息差作为损失没有法律依据。埃尔迪公司亦未举证证明因账户资金被冻结造成埃尔迪公司合同履行不能，导致合同违约，埃尔迪公司依照生效法律文书承担了赔偿责任。即不能证明因银行账户资金被冻结，公司经营收到影响存在经营损失。2.据埃尔迪公司被冻结时账户交易明细，其进账数额远大于出账、进账次数远多于出账，显然不符合经营投资的商业模式。且财产保全采取的措施为冻结，并未对埃尔迪公司账户内资金进行扣划，冻结资金产生的孳息也均存于账户内；故埃尔迪公司账户资金被冻结不存在损失。二、借款纠纷案件有事实和法律依据，并非虚假诉讼；孙夕庆申请财产保全系依法行使权利，不存在过错。孙夕庆提起借款纠纷案件有事实依据。据已查明的事实：1.埃尔迪公司、中微光电公司均认可收到并占有使用孙夕庆及配偶夏程出资购买的涉案5台1**.8万美元设备且经验资作为中微光电公司的注册资本。该事实同样在借款纠纷案件得到确认。2.借款纠纷案件经青岛市中级人民法院一审、山东省高级人民法院二审均认定双方之间对孙夕庆与配偶夏程出资购买的涉案设备作为戴芝公司对中微光电公司的投资款还是借款存在争议，且山东省高级人民法院民事判决书（2017）鲁民终1551号第11页第一段同时认定“如孙夕庆认为本案存在股权及其他争议，可另行主张权利。”可见，两级法院并未否定孙夕庆与埃尔迪公司、中微光电公司之间存在争议。虽然孙夕庆的诉讼请求未获支持，但诉讼请求未获支持不能证明孙夕庆申请保全错误，就应承担损害赔偿责任。3.孙夕庆依据现有法律规定向法院提起诉讼，并提供了《借款合同》、证明函等初步证据，而案件最终的判决结果是法院对双方当事人争议事实进行审查后作出的，不是当事人在提起诉讼时所能预见的。且本案并非借款纠纷案件的再审，借款纠纷案件的事实认定、法律适用并非本案的审理范围，借款纠纷案件生效判决未被推翻，埃尔迪公司不能臆断为虚假诉讼。三、孙夕庆申请财产保全是依法行使诉讼权利，为获得最终的权利救济，使法院判决得到有效和圆满执行。1.孙夕庆为判决得到有效执行请求法院冻结埃尔迪公司银行账户资金，并以李鑫的房产以及联众公司提供担保，其申请保全的财产数额并没有超出其诉讼请求主张的数额；其申请财产保全已尽到谨慎、合理的注意义务。2.埃尔迪公司如对保全裁定不服，应依据民诉法第一百零八条规定的申请复议；但埃尔迪公司并未对法院财产保全裁定提出复议，应当视为其默示认同孙夕庆申请财产保全行为的合法性。3.保全期间，既未向法院提交置换保全财产的申请书，也未采取其他任何具体措施防止损失产生及扩大，其怠于行使权利，即使因诉讼保全可能造成损失，不能归责于孙夕庆。事后提出财产保全损害赔偿，应不予支持。孙夕庆申请保全具有正当理由、埃尔迪公司未对保全财产价值申请复议或对担保财产价值提出异议、无证据证明孙夕庆超标的保全，孙夕庆申请财产保全没有过错，不应承担损害赔偿责任。李鑫也无需承担任何责任。 联众公司答辩意见与孙夕庆和李鑫意见一致。 中微光电公司陈述，同意埃尔迪公司的意见。

埃尔迪公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告孙夕庆赔偿因申请诉中保全错误给原告造成的损失368237.42元；2.判令被告李鑫以青岛市城阳区（证号：青房地权市字第2××0号）房屋或房屋价值与联众公司对上述损失共同承担担保责任；3.本案诉讼费用由各被告承担。

一审法院经审理查明：一、关于埃尔迪公司盖印公章的问题。2014年9月28日，高新区公安分局治安管理大队出具潍高公治便（2014）139号证明一份，“潍坊埃尔迪节能技术服务有限公司称其单位专用单丢失，并于2014年7月31日登报声明，于2014年9月28日来我局办理换章手续，并刻制单位专用章（印章编码：3707060005395）”，该份证明有高新区公安分局治安管理大队公章（复印件）。经质证，孙夕庆对该份证据真实性不予认可。2019年7月25日，高新区公安分局治安管理大队出具潍高公治便（2019）299号补充证明一份，证明内容为：“潍坊埃尔迪节能技术服务有限公司称其单位专用单丢失，并于2014年7月31日登报声明，于2014年9月28日来我局办理换章手续，并刻制单位专用章（印章编码：3707060005395）。附：新章印模）。该份证明加盖的是高新区公安分局治安管理大队业务专用章。孙夕庆对该份证据真实性不予认可，认为应加盖高新区公安分局治安管理大队公章予以证明。孙夕庆提交2014年6月10日埃尔迪公司出具的证明函一份、潍高公治便（2015）313号证明一份、（2018）鲁02民初251号案件起诉状及民事裁定书各一份，用于证明埃尔迪公司对公章管理混乱，本案出现的公章与之前使用的公章明显不一致，要求对埃尔迪公司主体资格进行严格审查。埃尔迪公司、第三人中微光电公司认可证据真实性，亦认可因公章丢失为开展业务刻制公章一份，同时，主张本次起诉所用的公章是在公安机关备案的变更后公司公章。

一审法院认为，本案系申请保全错误损害赔偿责任纠纷一案。财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请法院裁定的财产保全，虽系法院对申请形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔I责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。据此，在申请保全错误损害赔偿案件中，应以过错责任为归责原则。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或者重大损失，根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或者重大过失，否则系存在过错，应承担侵权责任。 本案中，孙夕庆与中微光电公司、埃尔迪公司民间借贷纠纷一案，经一、二审法院审理，孙夕庆的诉讼请求被驳回。但是，从借款纠纷诉讼的合理性以及采取保全措施的适当性分析，不足以认定孙夕庆存在恶意诉讼之嫌疑，理由如下：一是借款纠纷诉讼的合理性问题。借款纠纷的二审民事判决书中明确，“孙夕庆所举证据，虽然可以证明孙夕庆及其妻子夏程实施了向中微光电公司验资账户汇款及购买设备的行为，但中微光电公司抗辩公司设立时是国内的股东将款项交给孙夕庆，由孙夕庆具体操办，最终体现在戴芝公司的股权分配上”、“如孙夕庆认为本案存在股权及其他争议，可另行主张权利”。2014年6月9日的《借款合同》亦写明，“价值100.8万美元的机器设备用作中微光电公司的注册资本”，对该事实本案埃尔迪公司及第三人中微光电子公司均不否认，存在争议的是100.8万美元的资金来源以及是否存在将设备款转化为借款的合意。这说明孙夕庆与合作方或埃尔迪公司及第三人中微光电公司之间在100.8万美元的设备款处置上存在分歧，从侧面印证了《借款合同》出台具有事实基础。2016年6月9日的《借款合同》中加盖的埃尔迪公司及第三人中微光电公司公章是真实的，埃尔迪公司及第三人中微光电公司没有任何证据证明孙夕庆伪造了《借款合同》；另外，孙夕庆虽未能对《借款合同》签署的地点、与何人进行协商及何人加盖公章等作出合理解释，仅能说明《借款合同》的成立或效力存在问题，不能据此推断孙夕庆存在伪造债务以及侵害公司利益的恶意。据此，孙夕庆基于上述证据材料提出诉讼请求，并尽到一个普通人合理的注意义务，生效法律文书基于对证据原因以及对法律关系分析判断作出孙夕庆败诉的裁判结果，不能作为认定孙夕庆存在侵权过错的唯一依据。二是关于申请查封（冻结）埃尔迪公司银行财产是否适当的问题。孙夕庆提起民间借贷诉讼标的为“8,096,415元”，法院（冻结）的埃尔迪公司银行账户资金为“3,140,353.44元”并由李鑫、联众公司提供担保，诉讼标的数额与查封（冻结）数额相符，不存在超标的查封（冻结）的问题，且有担保人李鑫提供房产、联众公司作为担保，故其申请财产保全措施适当。三是关于李鑫、联众公司应否承担担保责任的问题。为财产保全提供的担保系向法院出具的司法担保，而非平等民事主体之间的担保，财产保全措施系因申请而采取，财产保全错误的，申请保全人是侵权行为人，第三人提供担保的，对被保全人的损失，应当遵守承诺承担相应的担保责任。本案中，孙夕庆申请财产保全行为没有过错，不应承担因申请财产保全错误赔偿责任，则李鑫、联众公司亦不应承担担保责任。 综上所述，孙夕庆与埃尔迪公司、中微光电公司发生借款纠纷后，孙夕庆选择向法院提起诉讼是合理的，其申请法院冻结埃尔迪公司银行资金3,140,353.44元亦是适当的；生效判决虽未支持孙夕庆的诉讼请求，但就案件证据而言，不足以认定孙夕庆具有通过诉讼保全来损害埃尔迪公司财产的故意或明显过失，故埃尔迪公司要求孙夕庆承担申请保全错误损害赔偿责任不当，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定。判决：驳回原告潍坊埃尔迪节能技术服务有限公司对被告孙夕庆、李鑫、青岛联众担保投资有限公司的诉讼请求。案件受理费6,824元，由原告潍坊埃尔迪节能技术服务有限公司负担。保全费2,361元，由原告潍坊埃尔迪节节能技术服有限公司负担。 二审期间，孙夕庆提交如下证据：证据一，潍坊高新技术产业开发区人民检察院不起诉决定书潍高新检公刑不诉（2019）21号。证据二，潍坊高新技术产业开发区人民法院国家赔偿决定书（2019）鲁0791号法赔2号。共同证明：孙夕庆提起股权纠纷、借款纠纷后，中微光电公司董事姜辉昌向公安机关报案称孙夕庆涉嫌虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪，该刑事案件经退回补充侦查、发回重审后，检察机关撤回对孙夕庆的起诉，孙夕庆不构成刑事犯罪，并获得国家赔偿。埃尔迪公司在上诉状中使用已被撤销的刑事判决，屡次提及“涉嫌侵占”“侵占”的表述，意图混淆视听，干扰案件审理，孙夕庆保留追究埃尔迪公司诬告陷害的责任。证据三，昌乐县公安局孙夕庆被诬告陷害一案、姜辉昌等人涉嫌职务侵占一案受案回执、立案告知书各两份。证明：孙夕庆被诬告陷害一案、姜辉昌等人涉嫌职务侵占一案，昌乐县公安局认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任已受理立案，进入刑事侦查阶段。证据四，山东省高级人民法院（2020）鲁民终96号民事判决书。证明：埃尔迪公司所称孙夕庆伪造《股权转让协议》并由此提起的埃尔迪公司与孙夕庆之间申请诉讼财产保全损害赔偿纠纷案，业经法院判决维持，根据类案同判的原则，本案应驳回上诉，维持原判。 埃尔迪公司、中微光电公司质证称，1.对证据一、证据二、证据三、证据四的真实性无异议；2.证据一、证据二、证据三与本案无关联性；3.证据四，与本案有一定相似之处，但就孙夕庆在本案中制造并提供了虚假的《借款合同》这一事实而言，完全是两个案子，而且，埃尔迪公司正在对（2020）鲁民终96号案申请再审。 联众公司、李鑫与孙夕庆意见一致。

本院认为，对孙夕庆提交证据的真实性予以确认，证明目的应结合其他证据综合予以认定。

本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：孙夕庆申请财产保全是否确有错误，是否应承担损害赔偿责任。 财产保全是法律赋予申请人防止对方当事人在裁判作出前处分用以执行的财产或者有争议标的物、保障生效裁判得以执行的合法权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。据此，财产保全错误的损害赔偿责任是以过错责任为归责原则的侵权责任，应当判断申请人的行为是否符合一般侵权行为的构成要件，即：主观上存在过错、行为具有违法性、存在损害事实、损害事实与违法行为之间有因果关系。保全申请人仅在具有故意或者重大过失的主观过错时，才承担错误申请保全的损害赔偿责任。 本案中，孙夕庆因与中微光电公司、埃尔迪公司民间借贷纠纷一案，向一审法院提起诉讼，并在案件审理期间提出财产保全申请，法院根据其申请裁定对埃尔迪公司账户存款采取冻结措施，孙夕庆申请财产保全的行为是基于当事人之间的借款纠纷，目的在于保障将来裁判的执行。从（2015）青金初字第30号、（2017）鲁民终1551号案件审查情况看，法院均认定双方之间对孙夕庆出资购买的设备作为戴芝公司对中微光电公司的投资款还是借款存在争议，说明孙夕庆与合作方或埃尔迪公司及中微光电公司之间在100.8万美元的设备款处置上存在分歧。孙夕庆基于相关证据材料提出诉讼请求，并尽到一个普通人合理的注意义务，生效法律文书基于对证据原因以及对法律关系分析判断作出孙夕庆败诉的裁判结果，不能作为认定孙夕庆存在侵权过错的唯一依据。埃尔迪公司虽主张孙夕庆提起的上述借款纠纷一案系虚假诉讼，但未提交充分、有效的证据加以证实；且根据孙夕庆涉嫌职务侵占、挪用资金一案被潍坊高新技术产业开发区人民检察院撤回起诉，孙夕庆据此获得国家赔偿的事实，亦无法证实埃尔迪公司的上述主张。同时，孙夕庆申请冻结的金额与其诉讼请求数额相当，其亦提供相应的财产保全担保。基于上述分析，因现有证据不足以证实孙夕庆申请财产保全存在主观过错，且对埃尔迪公司造成实际损害，故埃尔迪公司向孙夕庆主张赔偿其损失的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。李鑫、联众公司作为财产保全担保人，亦无需对此承担责任。 综上所述，埃尔迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,824元，由潍坊埃尔迪节能技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　李守军 审 判 员　栾建德 审 判 员　张　豪

法官助理　李红雁 书 记 员　赵　晶