合肥创伟电力安装有限责任公司、安徽医科大学附属巢湖医院建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖01民终1773号

上诉人（原审原告）：合肥创伟电力安装有限责任公司，住所地安徽省合肥市宁国路青年小区20幢103室。统一社会信用代码9134010079811425XJ。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，***和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，***和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽医科大学附属巢湖医院，住所地安徽省巢湖北路**号。统一社会信用代码1234000006911257XP。

法定代表人：***，院长。

委托诉讼代理人：***，男，该院副院长。

委托诉讼代理人：**，安徽天辰律师事务所律师。

上诉人合肥创伟电力安装有限责任公司（以下简称创伟公司）因与被上诉人安徽医科大学附属巢湖医院（以下简称安医附属巢湖医院）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

创伟公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持创伟公司一审全部诉请。事实与理由：首先，依据双方签订的合同第四条和第1.13条约定，本案双方采用总价合同形式签约，工程总造价在招标范围内一次性包死价为5305594.65元（含预留金300000元）。既然是一次性包死价，在涉案工程竣工且经安医附属巢湖医院验收后，安医附属巢湖医院应按照合同约定支付扣除预留金后的一次性包死价工程款5005594.65元，即涉案工程在招标范围内的工程无需经审计确定价款。其次，钢管改PVC管、PVC-C线管改涂塑钢管等部分均是在招标范围内的工程量变更，而并不是核减，既然合同已经约定工程总造价在招标范围内一次性包死，则针对该部分无需进行审计，安医附属巢湖医院应严格遵照合同约定支付一次性包死价工程款。再次，涉案工程有两处未在招标范围内的增项，创伟公司分别提交了工程联系单，并经发包人、设计单位、监理单位的同意批复，创伟公司已实际施工完毕。因此，创伟公司有权就未在招标范围内的增项工程的工程款向安医附属巢湖医院主张。综上，本案如需审计，也仅需针对未在招标范围内的两处增项进行审计，而对该两处增项的工程价款，创伟公司也同意按照安医附属巢湖医院主张的金额予以确定，故本案的工程价款金额可以明确为5221366.7元（5005594.65元+150740.39元+65031.66元=5221366.7元），而安医附属巢湖医院仅支付3800000元，尚拖欠1421366.7元。而一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后予以改判。

安医附属巢湖医院辩称：本案中，双方签订的是总价合同。根据合同约定及相关的计量规范，如果工程没有发生变更，创伟公司完成所有合同义务后，按照该总价执行。涉案工程在实际施工过程中发生了工程量变更，因此，对创伟公司完成的工程量需要进行审计，以审计结果作为计价依据。至于创伟公司上诉所称的一次性包死价，合同约定有条件限制，即涉案工程工程量清单出现错误时方可适用，但显然与本案的情形不符，应不能适用。涉案工程竣工后，安医附属巢湖医院委托审计机构审计，因创伟公司对初审结果不认可，因此最终结论没有出具，导致双方没有结算。安医附属巢湖医院认为，案在一审期间，一审法院已向创伟公司释明是否要求对涉案工程造价进行鉴定。因创伟公司不申请鉴定，导致涉案工程总价款无法确认，创伟公司应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实正确，请求二审法院予以维持。

创伟公司向一审法院起诉请求：1、依法判令安医附属巢湖医院向创伟公司支付工程尾款1421366.7元，并自2015年10月18日起以1421366.7元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准承担逾期付款利息，截至2017年2月28日逾期付款利息为237960.48元，以后款清息止；2、判令安医附属巢湖医院向创伟公司支付设备保管费39300.09元；3、本案全部诉讼费由安医附属巢湖医院承担。

一审法院认定事实：发包人安医附属巢湖医院与承包人创伟公司于2015年2月签订《建设工程施工合同》，约定安医附属巢湖医院将其精神病医院供电及院内电力负荷改造工程发包给创伟公司施工，工期自2015年3月10日至同年5月10日，合同价款为5305594.65元（含预留金300000元），合同价款形式为总价合同。合同1.13约定“出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：不采用通用条款，按下列规定办理，除补充条款规定以外，工程总造价在招标范围内一次性包死。”合同10.4.1.1约定：因工程变更引起已标价工程量清单价项目或其工程数量发生变化时，按下列规定调整：1、已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，采用该项目的单价……。2、已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价。3、已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，……。4、已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，且工程造价管理机构发布的信息价缺价的，……。第12.1约定：2总价合同注明：总价包含的风险范围：人工、材料、机械费用的市场价格变化，除不可抗力以外的其他风险。……。12.4.1约定付款周期为：1、根据工程形象进度，按完成合格工程量、按月支付……，工程完工初验并提供完整竣工资料后付至完成工程量的85%；决算审计完成后付至审定价款的95%，其余5%为工程质保金，……。合同签订后，创伟公司于2015年3月10日书面申请进场开工，工程于2016年3月31日竣工验收。工程竣工后，安医附属巢湖医院对工程造价报相关造价审核单位审核，在固定总价的基础上进行了初审，初审对钢管改PVC管、PVC-C线管改涂塑钢管等进行了核减，对电缆排管变更、电缆增加变更等进行了增加，审计核定的工程造价为4515672.48元，但创伟公司仅认可审计报告中有关增加工程量的部分，对钢管改PVC管、PVC-C线管改涂塑钢管等核减部分不予认可，致审计部门结果未能出具最终审计结果。创伟公司遂向一审法院起诉，要求判如所请。

一审法院认为：本案争议焦点为创伟公司要求按合同约定的固定总价5005594.65元进行结算，人民法院能否支持？该院认为，双方约定合同价款形式为固定总价，但经审计机构初审，变更的减量有钢管改PVC管、PVC-C线管改涂塑钢管等，增量的有电缆排管变更、电缆增加变更等，审计部门根据创伟公司实际施工的工程量、工程签证、变更联系单等据实审计，符合合同约定。创伟公司认为合同1.13条款约定了“除补充条款规定以外，工程总造价在招标范围内一次性包死”，进而对核减的部分不予认可，却要求在固定总价的基础上增加变更的工程量，于法无据，该院不予采信。创伟公司要求安医附属巢湖医院支付其下欠工程款，其应当举证证明其施工的工程造价，但创伟公司既不认可审计部门的初审结果，在诉讼过程中，经该院释明，创伟公司又不申请司法鉴定，致该院无法确定创伟公司施工的工程造价，创伟公司应当承担举证不能的责任，该院应依法驳回创伟公司的诉讼请求。创伟公司可在工程造价确定后，再另行主张。该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回合肥创伟电力安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费20090元，减半收取为10045元，由合肥创伟电力安装有限责任公司承担。

二审中，双方均未提交新的证据。另，本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。

本院认为：创伟公司与安医附属巢湖医院就涉案工程签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。虽然双方约定合同价款形式为总价合同，但在实际施工过程中工程量发生了变更，安医附属巢湖医院对此已向一审法院提交了其委托的审计机构出具的初审意见，可以反映出涉案工程变更的减量有钢管改PVC管、PVC-C线管改涂塑钢管等，增量的有电缆排管变更、电缆增加变更，但创伟公司对该初审意见不予认可。因双方在对变更后的工程造价未协商一致的情况下，创伟公司主张按照合同约定的包死价加增加工程价款确认涉案工程总价款，事实与法律依据不足。一审法院向创伟公司释明后，创伟公司仍不申请对涉案工程进行造价鉴定。因涉案工程总价款无法确定，一审法院判决驳回创伟公司要求安医附属巢湖医院支付下欠工程款及利息的诉请并无不当。另外，创伟公司诉请要求安医附属巢湖医院支付其设备保管费，因其只提交了保管费支付通知，其是否实际支付了该费用，无证据证实，本院对此亦不予支持。

综上所述，创伟公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费20090元，由合肥创伟电力安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月一日

书记员*晶晶

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。