以下统称原告）与以下统称被告）建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市武进区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0412民初7644号

原告（反诉被告，以下统称原告）：常州市佳正建设工程有限公司，住所地常州市新北区玉龙湾花园26幢丙单元1303室，统一社会信用代码913204115512123762。

法定代表人：谢正义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈小刚，江苏常联律师事务所律师。

被告（反诉原告，以下统称被告）：常州长兴集团房地产开发有限公司，住所地常州市钟楼经济开发区星港花苑1号楼212室，统一社会信用代码为：91320400743116610P。

法定代表人：汤燕雯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马鹏飞、刘正，江苏东晟律师事务所律师。

原告常州市佳正建设工程有限公司(以下简称佳正公司)诉被告常州长兴集团房地产开发有限公司(以下简称长兴公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告长兴公司提起反诉，本院决定合并审理。本案先适用简易程序后转为普通程序，于2018年1月25日、12月14日两次公开开庭进行了审理。原告佳正公司的法定代表人谢正义、委托诉讼代理人陈小刚参加了两次庭审，被告长兴公司的委托诉讼代理人马鹏飞、刘正参加了第一次庭审，第二次庭审被告长兴公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告佳正公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款210534元以及逾期付款利息45945元（该利息暂从2013年5月21日开始计算至2016年5月20日，按照每天万分之2.1标准计算，并要求被告支付至全部工程款付清之日止）；2、判令被告向原告支付违约金100000元；3、本案全部诉讼费用（包括鉴定费）由被告承担。事实与理由：2011年12月10日，原告为被告开发的“长兴·诺丁山花园”项目中的驳岸工程签订施工合同一份。协议约定由原告为该工程施工。协议中对合同价格、工程质量要求、付款方式等都进行了明确约定。后原告依约进场施工。在施工过程中，由于小区配电房位置不具备施工条件，所以该处驳岸工程迟迟无法施工。经原被告多次协商，被告决定将该处暂缓施工，并对已完工工程进行验收。后被告组织人员对原告已完工程进行了验收。由于工程未全部施工，故被告提出对原告施工部分的工程款委托审价单位按实结算审价，对此原告同意。2012年12月，审价机构出具工程结算审定单，审定结算价为701200.48元。被告在2012年7月份支付原告工程款490666元，之后再未付过款。从审价结束到目前已近3年半，原告一直向被告催要余款计210534元，但被告一直以种种理由推诿拖延，拒不支付。为维护原告的合法权益不受侵害，依据我国相关法律规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法作出判决。

被告长兴公司辩称：一、本案所涉工程虽然于2013年1月10日进行了验收，但该工程未能按照原合同约定的范围全部施工完毕。在造价审定过程中由于原告未能提供准确的造价审定资料，直到2015年11月30日常州广翰建设工程咨询有限公司才出具了第三方审价报告，确定驳岸工程造价为538941元。但原告对该报告提出异议，双方一直未能就驳岸工程的工程造价完成最终审定。因此原告主张的该工程最终审定造价为701200元的主张不能成立。此外，除原告认可的490666元工程款外，被告还于2014年12月30日就驳岸工程向原告支付了100000元工程款。二、原告佳正公司主张按每天万分之二的标准计算逾期付款利息不符合合同约定。按照合同第六条第4项的约定，即使发包人未按照合同约定支付工程款，发包人也仅需参照银行同期贷款利息支付相应的违约金。双方当事人在2016年1月24日还对现场工程量进行核对，因此原告佳正公司主张自2013年5月21日开始计算利息没有事实依据。三、原告佳正公司要求支付100000元违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，根据合同第六条第1项的约定，只有在一方不履行合同的情况下才需向对方支付100000元违约金。而在本案中，原告佳正公司已完成了工程施工，我公司已经超额支付了工程款，虽然双方当事人对工程款的审定上存在争议，但不存在我公司不履行合同的情况。综上，请求驳回原告佳正公司的诉讼请求。

被告长兴公司向本院提出反诉请求：1、判令原告佳正公司赔偿被告长兴公司工期违约金301000元；3、本案反诉诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2011年12月10日，被告与原告佳正公司就“长兴·诺丁山花园”项目中的驳岸工程签订施工合同一份。协议约定由原告佳正公司为被告建造该工程。合同约定，原告佳正公司需在2012年1月20日前完成200米，2012年3月15日前全部完工。但原告佳正公司直到2013年1月10日才将完工后的工程交给被告。原告佳正公司逾期竣工达301天，严重违反了合同工期的约定。按照合同第六条第3项“由承包人原因延误了本工程竣工时间，每延误一天，承包人应向发包人支付违约金10000元，以此类推”的约定，原告佳正公司应当向被告承担工期延误的违约责任。现被告主动调整违约金按1000元/天计算，要求原告佳正公司支付违约金301000元。

原告佳正公司就反诉部分辩称：一、该工程是甩项工程，没有按照合同约定的全部施工范围施工完毕，原因在于被告长兴公司，因此该项工程由于没有全部竣工，也谈不上逾期竣工的问题。二、被告长兴集团反诉主张原告逾期301天，但其提交的2015年11月30日的常州广翰建设工程咨询有限公司出具的咨询报告书第七条工程审核说明中，已明确该项工程实际施工工期是从2011年12月1日到2012年4月15日，被告长兴集团提交的另一份证据即已完工程量报告中，也指出了该项工程最后完成时间是2012年4月12日。因此佳正公司对该项工程的施工不存在逾期，在施工过程中由于部分位置不具备施工条件，被告长兴集团在做与不做之中一直纠结，原告也一直等待被告长兴集团做决定，最后在2012年4月份，被告长兴集团决定甩项将已完成工程按实结算，并进行验收。三、即便原告佳正工程存在逾期施工的情形，被告长兴集团在2012年12月20日常州广翰建设工程咨询有限公司已经出具审定单的情况之下，被告长兴集团应当对原告佳正公司提出工期索赔的请求，到被告长兴集团提出反诉之日已经超过了工期索赔的时效，所以应当驳回被告长兴集团的全部反诉请求。

原告佳正公司围绕本诉请求提交了《长兴·诺丁山花园驳岸工程施工合同》、《竣工验收证书》、《工程结算审定单》、发票、承兑汇票复印件、转账凭证及《工程造价咨询报告书》，被告长兴公司围绕反诉请求向本院提交了2015年12月30日《工程造价咨询报告书》、《工程造价审定书》、《工程款支付申请表》、《函》、《测量记录》等证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：

被告长兴公司系长兴·诺丁山花园项目总发包人，原告佳正公司承建其中围墙、驳岸、涵洞、市政等工程，本案所涉工程为驳岸工程。

2011年12月10日，被告长兴公司作为发包方与原告佳正公司作为承包方签订《长兴·诺丁山花园驳岸工程施工合同》。合同约定，由承包方以包工包料的方式承包长兴·诺丁山花园驳岸工程，合同固定总价为960000元，预算总价为982600元。工期要求：2012年1月20日前完成200米，2012年3月15日前全部完工。结算方式中：采用“固定总价”、《合同总价》除合同约定可调整项目外（措施费用包干不予调整），在本合同履行期内，无论遇到什么情况，包括国家、江苏省和工程所在地建设行政主管部门政策性调价，“固定总价”不得调整。资金支付：（1）承包人在2012年2月进场正常施工后10天，经发包人的验收合格后，发包人向承包人支付已完成合格工程量造价的70%；（2）本工程全部施工完成，通过发包人的验收合格之日起十天内，发包人向承包人支付至已完成合格工程量造价的80%；（3）承包人向发包人提交完整资料的竣工结算报告，甲方在三个月内完成审核，给出审计答复。结算审计完成后一个月内，发包人付至结算价款的85%；六个月付至结算价款的95%，5%保修款待满贰年保修期后无息支付。违约责任：一方不履行合同，应向另一方支付违约金100000元；由承包人原因延误了本工程竣工时间，每延误一天，承包人应向发包人支付违约金10000元；发包人未按本合同约定支付工程款，按应付款并参照银行同期贷款利息向承包人支付违约金。

合同签订后，原告佳正公司于2011年12月进场施工，后因故未全部完工。2012年6月7日，被告长兴公司出具竣工验收证书，验收数量为总长441米，压顶标高1.5米，驳岸配电房位置因不具备施工条件暂时不做。2012年12月20日，原告佳正公司出具送审单，确定施工长度为318米，案涉工程的送审结算价760041.22元，造价咨询单位常州广翰建设工程咨询有限公司审定结算价为701200.48元。2015年11月30日，被告长兴公司委托常州广翰建设工程咨询有限公司进行工程结算审核，并出具了《工程造价咨询报告书》，确认实际长度为313.5米，工程审定价为538941元。2016年1月17日，原、被告经过协商后在共同签署的《结算会议纪要》中明确，结算原则为根据合同约定结算，未完成工程双方同意按实结算。2016年1月24日，经双方共同测量，确定驳岸工程中西侧总长为122.5米，有3米压顶未施工，东侧总长为191米。

在本案审理过程中，经原告佳正公司申请，本院委托常州中瑞工程造价咨询有限公司工程造价鉴定。2018年11月20日，该公司向本院出具《工程造价咨询报告书》，按照313.5米施工长度造价鉴定为696512.90元（包含3米未做压顶，金额为177.09元）。原告佳正公司支付了鉴定费7012元。

庭审中，原、被告一致确认就案涉驳岸工程被告长兴公司已向原告佳正公司支付工程款合计590666元。

本院认为，原告佳正公司与被告长兴公司签订的施工合同合法有效，双方均应按约履行。现原告佳正公司按约完成工程施工，被告长兴公司应当依照合同的约定支付原告佳正公司工程款。本案的争议焦点主要集中在以下三点：一、案涉驳岸工程实际工程量及工程造价。二、原告佳正公司是否应当承担逾期竣工违约责任。三、逾期付款利息的计算方法。

关于争议焦点一，即案涉驳岸工程实际工程量及工程造价问题。原告佳正公司实际施工的驳岸总长度，先后有两种测量结果，分别为2012年1月5日现场测量记录及原告佳正公司送审单中确定的318米，2016年1月24日经双方共同测量后确定的313.5米。本院认为，2016年1月24日的测量行为是双方在2016年1月17日《结算会议纪要》所确定，测量的结果原告佳正公司也签字认可，因此应当认定该结果即长度313.5米（3米未压顶）为原告佳正公司所实际施工的工程量，经委托鉴定评估，工程造价为696512.90元。

关于争议焦点二，即原告佳正公司是否应当承担逾期竣工违约责任。本院认为，原告佳正公司不应当承担逾期竣工的违约责任，理由为：首先，合同约定，“工期要求：2011年12年1月20日前完成200米，2012年3月15日前全部完工”，因开工日期不明，约定工期长度无法确定。其次，案涉工程并未实际完工，且未完工非原告佳正公司原因所导致，要求原告佳正公司承担逾期竣工责任，无事实依据。最后，在被告长兴公司工地代表签字确认的《竣工验收证书》中，明确载明“驳岸配电房因不具备施工条件，所以暂时不做”。结合案涉整个工程为未完工工程的情况分析，即便逾期竣工，也不能归责于原告佳正公司。

关于争议焦点三，即逾期付款违约金的计算方法。合同对付款时间及逾期付款责任进行了约定，即“资金支付：（1）承包人在2012年2月进场正常施工后10天，经发包人的验收合格后，发包人向承包人支付已完成合格工程量造价的70%；（2）本工程全部施工完成，通过发包人的验收合格之日起十天内，发包人向承包人支付至已完成合格工程量造价的80%；（3）承包人向发包人提交完整资料的竣工结算报告，甲方在三个月内完成审核，给出审计答复。结算审计完成后一个月内，发包人付至结算价款的85%；六个月付至结算价款的95%，5%保修款待满贰年保修期后无息支付”、“发包人未按本合同约定支付工程款，按应付款并参照银行同期贷款利息向承包人支付违约金。”考虑到双方对于案涉驳岸工程的工程量和造价争议较大，且工程也未实际完工，本院确定竣工后二年保修期满即2014年6月8日起，被告长兴公司应当承担逾期付款的违约金，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算。

关于原告佳正公司要求被告长兴公司承担100000元违约金的诉讼请求，因合同中约定“一方不履行合同”即承担100000元违约金，本案被告长兴公司迟延履行合同义务，不属于不履行合同，故本院对该诉讼请求不予支持。被告长兴公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃自己的诉讼权利，依法可以缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告常州长兴集团房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告常州市佳正建设工程有限公司工程款105846.9元及违约金(从2014年6月8日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算)。

二、被告常州长兴集团房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告常州市佳正建设工程有限公司鉴定费7012元。

三、驳回原告常州市佳正建设工程有限公司的其余诉讼请求。

四、驳回被告常州长兴集团房地产开发有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费6647元，由原告常州市佳正建设工程有限公司负担1647元，由被告常州长兴集团房地产开发有限公司负担5000元，于本判决生效之日起十日内迳付原告常州市佳正建设工程有限公司。反诉案件受理费5815元，由被告常州长兴集团房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。

审　判　长　　陈少山

审　判　员　　韦仙芳

人民陪审员　　熊　英

二〇一八年十二月十三日

书　记　员　　黄晓彤