以下统称原告）与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市武进区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0412民初7640号

原告（反诉被告，以下统称原告）：常州市佳正建设工程有限公司，住所地常州市新北区玉龙湾花园26幢丙单元1303室，统一社会信用代码913204115512123762。

法定代表人：谢正义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***、***，江苏常联律师事务所律师。

被告（反诉原告，以下统称被告）：常州长兴集团房地产开发有限公司，住所地常州市钟楼经济开发区星港花苑1号楼212室，统一社会信用代码为：91320400743116610P。

法定代表人：汤燕雯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马鹏飞、刘正，江苏东晟律师事务所律师。

原告常州市佳正建设工程有限公司(以下简称佳正公司)诉被告常州长兴集团房地产开发有限公司(以下简称长兴公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告长兴公司提起反诉，本院决定合并审理。本案先适用简易程序后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告佳正公司的法定代表人谢正义、委托诉讼代理人***，被告长兴公司的委托诉讼代理人马鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告佳正公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款238997元及逾期付款利息46599元（该利息暂从2013年5月21日开始计算至2016年5月20日，按照每天万分之2.1标准计算，并要求被告支付至全部工程款付清之日止）；2、判令被告向原告支付违约金100000元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年9月10日，原告为被告开发的“长兴·诺丁山花园”项目中的涵洞工程签订施工合同一份。协议约定由原告为该工程施工（包括土石方工程、土方挖运回填、混凝土施工、钢筋制作、施工围堰、抽排水施工等）。施工合同中对合同价格、工程质量要求、价款结算支付方式等都进行了明确约定。后原告依约进场施工，后该工程顺利完工并经被告验收通过。在原告向被告提交工程结算资料后，被告委托专业审价机构进行结算审价工作。2012年12月，审价机构出具工程结算审定单，审定结算价为2293315元。被告从2011年10月起至2014年1月间，共分期支付工程款合计2054018元，剩余238997元一直未支付。为维护原告的合法权益不受侵害，依据我国相关法律规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法作出判决。

被告长兴公司辩称：一、本案所涉工程虽然于2012年6月7日进行了验收，但该工程未能按照原合同约定的范围全部施工完毕。应以2015年11月30日的审价报告作为双方当事人的结算依据，因此原告要求支付238997元工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。二、原告佳正公司主张按每天万分之二的标准计算逾期付款利息不符合合同约定。按照合同第六条第4项的约定，即使发包人未按照合同约定支付工程款，发包人也仅需参照银行同期贷款利息支付相应的违约金。此外，双方当事人在2016年1月24日还对现场工程量进行核对，因此原告佳正公司主张自2013年5月21日开始计算利息没有事实依据。三、原告佳正公司要求支付100000元违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，根据合同第六条第1项的约定，只有在一方不履行合同的情况下才需向对方支付100000元违约金。而在本案中，原告佳正公司已完成了工程施工，我公司已经超额支付了工程款，虽然双方当事人对工程款的审定上存在争议，但不存在我公司不履行合同的情况。综上，请求驳回原告佳正公司的诉讼请求。

被告长兴公司向本院提出反诉请求：1、判令原告佳正公司返还被告工程款322593.12元。2、判令原告佳正公司赔偿被告工期违约金148000元。3、反诉费用由原告佳正公司承担。事实与理由：2010年9月10日，被告与原告佳正公司就“长兴·诺丁山花园”项目中的涵洞工程签订施工合同一份。协议约定由原告佳正公司为被告建造该工程。施工结束后，经第三方审计单位常州广翰建设工程咨询有限公司于2015年11月30日出具的审价报告确认，本案所涉涵洞工程的造价为1731725元。但原告佳正公司一直不认可该审价报告。因此，双方当事人于2016年1月24日到现场就施工的实际工程量再次进行测量并签字确认，且2016年1月24日由双方签字确认的工程量与2015年11月30日的审价报告中所确定的工程量一致。而原告佳正公司在工程量核对清楚的前提下，对2015年11月30日的工程审价报告仍不予认可。因此，被告认为，在双方当事人已经对工程量核对清楚的情况下，应以双方共同确认的工程量作为工程审价基础，应以2015年11月30日的审价报告作为双方当事人的结算依据，原告佳正公司主张的审定造价不能成立。因此，原告佳正公司应返还被告多支付的工程款322593.12元。此外，合同还约定工期为80个日历天，开工日期按发包人书面通知为准。但原告佳正公司从2011年9月15日开工，直到2012年4月30日才竣工验收完毕。原告佳正公司拖延工期148天，严重违反了合同工期的约定。按约每延误一天，承包人应当支付违约金5000元，现被告主动调整违约金，要求原告佳正公司支付违约金148000元。

原告佳正公司就反诉部分辩称：1、被告长兴公司要求返还工程款的请求无事实基础。2012年12月20日，被告长兴公司委托的审计机构已经对工程进行了审定，并向原告送达了审定结果，原告在审计单上盖章确认后又提交了长兴公司。2015年11月30日，在时隔2年后，被告长兴公司又提交了一份同一审计单位针对同一项目的另一份审价报告，价款却相差了561590元。原告认为，这种情形明显违背了客观规律以及工程惯例，原告直到接到被告长兴公司提交的反诉状才第一次得知2015年的审价报告，原告从未认可这份审价报告。2、被告长兴公司早在2013年3月份就已经向原告支付了190多万元，作为一个有丰富开发经验的地产商，不可能在没有完成审价工作两年多前就把工程款全部付清且超付了几十万。3、被告长兴公司要求原告支付工期违约金的请求不符合法律规定。该工程从2011年9月15日施工至2012年4月20日，原因是水务局要求将该部分工程延期至2012年再施工，以避免春节期间产生水源污染问题。由于被告长兴公司与水务局沟通滞后，造成无法施工，这些情形被告方都非常清楚，因此在审价时也未进行任何工期扣减。此外，即便工期超期责任在原告，被告也应因怠于行使工期索赔，而使该请求权超过了法律规定的诉讼时效。

原告佳正公司围绕本诉请求提交了《长兴·诺丁山花园涵洞工程施工合同》、《竣工验收证书》、《涵洞工程的结算表》，被告长兴公司围绕反诉请求向本院提交了《函》、《测量记录》等证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：

被告长兴公司系长兴·诺丁山花园项目总发包人，原告佳正公司承建其中围墙、驳岸、涵洞、市政等工程，本案所涉工程为涵洞工程。

2010年9月10日，被告长兴公司作为发包方与原告佳正公司作为承包方签订《长兴·诺丁山花园涵洞工程施工合同》。合同约定，由承包方以包工包料的方式承包长兴·诺丁山花园涵洞工程，暂定总价款2129085元，其中涵洞土建工程（固定总价包干）208万元，土方工程暂定总价4.9085万元（固定综合单价：9元/立方米，按实结算，工程量由发包人、监理方、发包人委托事务所共同测量）。结算方式中，涵洞土建工程采用“固定总价”，无论遇到什么情况，包括政策性调价，“固定总价”不得调整；土方工程采用“固定综合单价”，为9元/立方米，无论遇到什么情况，包括政策性调价，“固定综合单价”不得调整。资金支付为工程完成全部长度的一半，经发包人验收合格后10日内，按合同总价30%向承包人支付工程进度款；工程全部完成，经发包人验收合格后10日内，支付合同总价的65%；承包人向发包人提交完整资料的竣工结算报告，发包人在两个月内完成审核，给出审计答复后一个月内，支付至结算价款的85%，六个月后付至结算价款的95%；5%保修款待满二年保修期后无息支付。违约责任：一方不履行合同，应向另一方支付违约金100000元；由承包人原因延误了本工程竣工时间，每延误一天，承包人应向发包人支付违约金5000元；发包人未按本合同约定支付工程款，按应付款并参照银行同期贷款利息向承包人支付违约金。

合同签订后，原告佳正公司于2011年9月15日进场施工，2012年4月30日竣工。2012年6月7日经发包单位、施工单位、监理单位和相关机构四方验收合格并交接。被告长兴公司自2011年10月起至2014年1月间，分七笔共向原告佳正公司支付工程款合计2054018.12元。

本院认为，原告佳正公司与被告长兴公司签订的施工合同合法有效，双方均应按约履行。现原告佳正公司按约完成工程施工，被告长兴公司应当依照合同的约定支付原告佳正公司工程款。本案的争议焦点主要集中在以下三点：一、案涉涵洞工程实际工程造价及计算方法。二、原告佳正公司是否应当承担逾期竣工违约责任。三、逾期付款利息的计算方法。

关于争议焦点一，即案涉涵洞工程实际工程造价及计算方法问题。原告佳正公司在竣工验收并将工程交接后，于2013年1月28日委托常州广翰建设工程咨询有限公司进行工程结算，涵洞工程总工程造价2293315.43元，其中合同内涵洞工程采用固定总价包干为208万元，土方工程为184714.82元（其中开挖110803.32元，回填73911.50元），其余现场签证28600.61元。原告佳正公司将涵洞工程与围墙、驳岸、市政等工程一并制作结算书送被告长兴公司审核。被告长兴公司于2015年11月30日同样委托常州广翰建设工程咨询有限公司进行工程造价审核，核定造价为1731725元。两次审定价差距较大，双方各执一词。被告长兴公司认为，实际工程量与合同约定工程量之间有差异，应当按实结算。本院认为：首先，关于涵洞土建工程已约定为“固定总价”208万元，合同中明确“无论遇到什么情况……不得调整”，采取按实结算不符合双方的约定。其次，涵洞最终实际长度185.7M与设计长度192M之间仅有6.3M的差距，应当属于设计长度与实际施工长度间的正常误差，双方在确定固定总价时应当对该误差进行了评估，对已确定的固定价再进行核减，显然不符合合同约定和行业习惯。最后，2016年1月17日的结算会议纪要中也明确，结算原则为根据合同约定结算，未完成工程双方同意按实结算。案涉涵洞工程已竣工交付，不属于未完成工程，不应当按实结算。

合同中土方工程采用“固定综合单价”9元/立方米，至于土方工程的实际工程量，由于原告佳正公司提供的签证资料不全，且其申报的土方量与合同签订时暂定的土方量差距太大，本院认为被告长兴公司复审意见中的开挖7839立方、回填4409立方较为可信。至于土方回填的单价双方在合同中未明确约定，原告佳正公司申报价为8.5元/立方，被告长兴公司复审价为6.5元/立方，本院酌定为7.5元/立方。经计算，土方工程总价为103618.5元。合同外工程量8项签证共为28600.61元，被告长兴公司的项目负责人在结算表中已签字认可，本院予以确定。综上，本院确定案涉涵洞工程总价为2212219.1元（即2080000+9×7839+7.5×4409+28600.61）。

关于争议焦点二，即原告佳正公司是否应当承担逾期竣工违约责任。合同约定，工期为80个日历天，四方签证的《竣工验收证书》中明确，工程实际开竣工日期为2011年9月15日至2012年4月30日，已远超约定的80天工期。因此，被告长兴公司要求原告佳正公司承担逾期竣工的违约金。庭审中，原告佳正公司提供了《施工单位通用报审表》四份，其中对暂停施工的原因进行了说明，包括水务局要求方案报验、被告长兴公司未交纳河道占用费、水务局要求推迟施工等，监理单位江苏建发项目咨询有限公司进行了审核，并均出具了审核意见。因此，原告佳正公司未按约竣工确有不可归责的原因，不应当承担逾期竣工的违约责任。本院对被告长兴公司的该反诉请求不予支持。

关于争议焦点三，即逾期付款违约金的计算方法。合同对付款时间及逾期付款责任进行了约定，即“工程完成全部长度的一半，经发包人验收合格后10日内，按合同总价30%向承包人支付工程进度款；工程全部完成，经发包人验收合格后10日内，支付合同总价的65%；承包人向发包人提交完整资料的竣工结算报告，发包人在两个月内完成审核，给出审计答复后一个月内，支付至结算价款的85%，六个月后付至结算价款的95%；5%保修款待满二年保修期后无息支付”、“发包人未按本合同约定支付工程款，按应付款并参照银行同期贷款利息向承包人支付违约金”。考虑到双方对于案涉涵洞工程争议较大，且2014年1月原告佳正公司仍在向被告长兴公司出具发票，被告长兴公司也在按出票金额付款，本院确定竣工后二年保修期满即2014年4月30日起，被告长兴公司应当承担逾期付款的违约金，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算。

关于原告佳正公司要求被告长兴公司承担100000元违约金的诉讼请求，因合同中约定“一方不履行合同”即承担100000元违约金，本案被告长兴公司迟延履行合同义务，不属于不履行合同，故本院对该诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告常州长兴集团房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告常州市佳正建设工程有限公司工程款158201元及违约金(从2014年4月30日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算)。

二、驳回原告常州市佳正建设工程有限公司的其余诉讼请求。

三、驳回被告常州长兴集团房地产开发有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7090元，由被告常州长兴集团房地产开发有限公司负担，并于本判决生效之日起十日内迳付原告常州市佳正建设工程有限公司。反诉费4180元，由被告常州长兴集团房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。

审　判　长　　陈少山

审　判　员　　秦雪松

人民陪审员　　徐伟文

二〇一八年四月十八日

书　记　员　　黄晓彤