广东协安机电工程有限公司与罗先锋建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民事判决书 （2015）中中法民一终字第809号 上诉人（原审被告）：广东协安机电工程有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，广东敏锐律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：***，男，1977年8月26日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托代理人：***、***，均系广东卓正律师事务所律师。 上诉人广东协安机电工程有限公司（以下简称协安机电公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第859号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2012年2月，中山市华联实业开发有限公司与协安机电公司签订《消防工程施工合同》，合同约定中山市华联实业开发有限公司将达兴豪苑（原中山广场）消防安装工程发包给协安机电公司施工。2012年3月1日，协安机电公司与***签订《消防工程施工劳务合同》，合同约定：协安机电公司将中山市中山广场消防安装工程分包给***施工，工程款按月进度的80%支付，工程完工后一个月内付清工程款的99%，留工程造价1%作为保修金，两年保修期满后一周内一次性付清；无论发包方或承包方违反本合同的规定，均应承担违约责任，违约金按工程总额的10%赔偿给对方，若因违约造成对方经济损失大于违约金，应按实际损失赔偿；合同还约定了其他事项。合同落款处有协安机电公司中山广场项目部盖章及其委托代理人***、***的签名确认，***亦在合同落款处签名确认。***、协安机电公司并在安装工程价格表上约定，协安机电公司给予***2万元辅材补助。合同签订后，***依约进场施工。2013年10月17日，***分包的消防安装工程完工，经协安机电公司验收结算，工程总价款为1114506元，另辅材补助为2万元。***收到辅材补助2万元及工程款933335元，余款181171元协安机电公司一直未支付，***经追讨未果，遂诉至原审法院，请求判令协安机电公司：1.向***支付拖欠劳务报酬181171元；2.向***支付违约金111450.6元；3.承担本案诉讼费用。庭审中，***称协安机电公司于起诉后偿还了6万元，因此，***变更第一项诉讼请求标的额为121171元；***增加一项诉讼请求：判令协安机电公司支付拖欠劳务报酬的利息损失（利息从2013年11月18日起按银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。 另查：***起诉后，协安机电公司在本案开庭前向***支付了工程款6万元。 原审法院认为：本案为建设工程合同纠纷。协安机电公司确认涉案消防安装工程系其从中山市华联实业开发有限公司承接而来，***提供的《消防工程施工劳务合同》亦盖有协安机电公司中山广场项目部公章，虽然协安机电公司抗辩称其没有与***签订合同，但在***提供了初步证据证明协安机电公司系合同签订方的情况下，协安机电公司没有提供相反证据予以推翻，根据证据规则，协安机电公司应当承担举证不能的法律后果，原审法院采信***的主张，认定协安机电公司系涉案《消防工程施工劳务合同》的当事人。虽然***不具有消防工程安装资质，***与协安机电公司签订的《消防工程施工劳务合同》无效，但该合同是当事人真实意思表示，而且***完成的涉案工程亦经过协安机电公司验收，无出现质量问题，故根据公平公正原则，***、协安机电公司之间的权利义务可以参照该合同予以确定。***已依约完成了涉案工程，且经过了协安机电公司验收结算，协安机电公司也应向***支付工程款。工程款留除1%保修金后为1103360.94元（1114506元×99%），协安机电公司已支付993335（933335元+60000元），余款110025.94元应当支付给***，协安机电公司逾期付款的行为已构成违约，应当承担违约责任，协安机电公司除了应当支付余款外，还应当赔偿***利息损失，利息以逾期付款金额110025.94元为基数从逾期付款之日即2013年11月18日起按银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止。涉案工程款中1%保修金待保修期限届满后，双方再按相应约定处理。关于***主张的10%违约金，因***、协安机电公司签订的合同无效，而且***已另外主张逾期付款利息损失，***亦无证据证明其受到的损失超出利息损失，故对***主张的10%违约金原审法院不予支持。关于协安机电公司辩称其将涉案工程分包给重庆天润公司的抗辩，该事实属于协安机电公司与重庆天润公司之间的权利义务范畴，与本案无关，不影响本案的处理，亦不能成为协安机电公司拒绝付款的理由，对该抗辩原审法院不予采信。综上，***诉求合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、协安机电公司于原审判决发生法律效力之日起七日内向***支付工程款110025.94元及利息（利息以110025.94元为基数从2013年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元（***已预交），由***负担2511元，协安机电公司负担2389元（协安机电公司负担部分于原审判决生效之日起七日内迳付***）。 上诉人协安机电公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，理应发回重审。上诉人从未使用过“广东协安机电工程有限公司中山广场项目部”的公章，也从未与被上诉人签订过任何消防工程劳务合同或将涉案工程劳务分包给被上诉人，或向被上诉人支付过涉案工程的工程款。事实上，上诉人承接本案的涉案工程后即将该工程转包给重庆天润消防工程有限公司，工程所有实际施工均由重庆天润消防工程有限公司负责。上诉人对被上诉人所主张的事实及依据在诉讼前完全不知情，所有一切均有待重庆天润消防工程有限公司进行确认。鉴于此，为查清本案事实，如被上诉人是否涉案工程的实际施工人、是否完成了涉案工程、工程量多少、有无验收合格、工程结算、工程计价方式等，上诉人已向原审法院申请追加重庆天润消防工程有限公司为本案共同被告，但原审法院不予采纳，致使本案诸多事实无法查清，判决错误。二、原审法院关于本案的举证责任分配有误。“广东协安机电工程有限公司中山广场项目部”的公章非上诉人所有，在公章处签名的***及***非上诉人的员工，被上诉人的证据中除了消防工程施工劳务合同和附件安装工程价格表上加盖了“广东协安机电工程有限公司中山广场项目部”的公章外，无任何证据证明其主张的事实。被上诉人要证实其主张成立，上诉人所述非实，有义务提供相应证据或依法向原审法院申请调查取证进一步证实其主张的基础事实存在，而非在基础事实都无法证明成立或存在的情况下，反而要求上诉人提供证据证明此基础事实的虚假。综上，原审判决存在法律适用及事实认定的双重错误，请求撤销原审判决，发回重审。 被上诉人***答辩称：一、消防工程施工劳务合同是双方的真实意思表示，且施工工程的事实已确实发生，上诉人确为涉案工程的承包方，应当向被上诉人支付相应的工程款。本案为双方之间的建设工程合同纠纷，并不涉及第三人，原审法院没有遗漏第三人。二、被上诉人已提供证据证明被上诉人是涉案合同的签订方，但上诉人没有提供相关证据，上诉人应承担举证不利的法律后果。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 本院二审经审理查明：2012年3月1日的消防工程施工劳务合同中载明发包方为协安机电公司，承包方为***，发包人处加盖了“广东协安机电工程有限公司中山广场项目部”印章，委托代理人有***、***签名。安装工程价格表上亦加盖有“广东协安机电工程有限公司中山广场项目部”印章，并有***和***的签名。2013年10月17日的中山广场结算单由***作为负责人和***进行签名。 ***在一审庭审中，称因起诉后工程负责人在2014年4月、5月的时侯向其支付了6万元，因此变更第一项诉讼请求标的额为121171元。 ***和协安机电公司均确认涉案消防工程已经施工完毕。***在一审庭审时陈述消防局对涉案消防工程进行了验收。协安机电公司在二审中陈述建设单位中山市华联实业开发有限公司（简称华联公司）要求其公司将涉案消防工程转包给重庆天润消防工程有限公司（简称重庆天润公司），其公司没有对涉案消防工程进行过任何具体管理，只是在工程验收时进行了指导验收和加盖公章。协安机电公司在二审中还陈述其公司有收取建设单位华联公司支付的消防工程款。 对于原审判决认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为：本案为建设工程合同纠纷，本案争议的焦点在于协安机电公司是否应向***支付工程款。 协安机电公司与建设单位华联公司签订了消防工程施工合同，约定协安机电公司为达兴豪苑（原中山广场）消防安装工程的承包方。协安机电公司称其公司应华联公司的要求将消防工程转包给重庆天润公司，其公司没有对涉案消防工程进行过任何具体管理，但协安机电公司并没有证据证明华联公司同意转包。并且，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第四条规定，承包人非法转包的行为无效。因此，即使协安机电公司的陈述属实，协安机电公司将其公司承包的涉案消防工程全部转包给重庆天润公司，双方之间的转包行为依法应认定为无效，协安机电公司仍是涉案消防工程的责任主体。协安机电公司称其公司从未使用过“广东协安机电工程有限公司中山广场项目部”的公章，***和***也不是其公司员工，然而协安机电公司确认涉案消防工程已施工完毕，且其公司参与了涉案消防工程的验收工作，并有收取发包方华联公司支付的消防工程款，故协安机电公司作为涉案消防工程的承包方应是明确知道他人以其公司名义实施了民事行为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”协安机电公司依法应对他人以其公司名义作为发包方，在消防工程施工劳务合同加盖“广东协安机电工程有限公司中山广场项目部”印章以及***、***在合同上签名的行为承担民事责任。***没有消防工程安装资质，原审法院认定消防工程施工劳务合同无效正确。但本案涉案消防工程已施工完毕，协安机电公司进行了消防工程的验收工作，协安机电公司作为消防工程的承包方和责任主体，在***已对工程实际施工后，应向***支付工程款。至于工程款数额，***已与***进行了结算，***依据结算的工程款扣减其自身确认已收取的工程款，主张余款121171元及相应利息应予支持，协安机电公司对此负有支付义务。 综上所述，上诉人协安机电公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人广东协安机电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一五年七月二十日 书记员***