陕西某某设计装饰工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕03民终705号 上诉人（一审原告）:***，女，汉族，1962年6月16日出生，公民身份号码:XXXXXXXXX********，住宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：***，宝鸡市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）:陕西**设计装饰工程有限公司，统一社会信用代码91610000752135119N，住所地陕西省西安市雁塔区怡和国际A3003。 法定代表人:***，任公司总经理。 被上诉人（一审被告）:***，男，汉族，1975年9月8日出生，身份证号码XXXXXXXXXX********，住陕西省乾县。 原审被告:宝鸡市妇幼保健院，统一社会信用代码12610300435363695X，住所地陕西省宝鸡市。 法定代表人:**，任院长。 委托诉讼代理人：***，任科长。 上诉人***因与被上诉人陕西**设计装饰工程有限公司（以下简称**公司）、***、原审被告宝鸡市妇幼保健院民间借贷纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2021）陕0302民初4155号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审所有诉请。事实和理由：一、一审判决关于本案定性错误，本案是建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷纠纷。二、一审判决**公司不承担责任错误，一审关于***不构成表见代理错误。三、一审判决关于借款金额、利息、还款等错误。四、上诉人要求支付返还款、利润、利息等诉求，完全符合双方合同约定。 **公司答辩认为，原判正确，请求维持。 ***答辩认为，原判正确，请求维持。 宝鸡市妇幼保健院答辩认为，本案与其无关。 ***向一审法院起诉请求：1.判令第一、二被告向原告支付1261196元及以51万为基数，按照人民银行公布的市场贷款利率的4倍即15.4%，从2021年7月1日起支付至款***之日的利息。2.判令第三被告在未付工程款范围内对第一、二被告以上还款承担清偿责任。3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2015年7月3日，被告**公司与被告宝鸡市妇幼保健院签订《建筑装饰工程施工合同》，**公司承建该院妇产医院业务用房改扩建工程，承包范围包括：产科楼一层改造工程、门诊楼加建及室内外装修、加建洗衣房及室内外装修、新建中心楼及室内外装修工程。 后**公司任命被告***为上述项目经理。 2015年10月27日，***向原告***出具借条一张，载明：因生意资金运转紧张，今借***人民币5万元，借期一个月，借款到期时本息一并还清。如到期未还清，愿按天100元支付逾期利息。借条下备注：从2016年元月1日计息3分。该借条上盖有**公司工程专用章。担保人处签名为***。当日，***名下尾号为1955的工商银行信用卡刷卡消费48500元。 2015年12月2日，***向***出具借条一张，载明：因生意资金运转紧张，今借到***人民币5万元，借期2015年12月2日至2015年1月2日。借条下备注：从2016年元月1日开始计息3分。该借条上盖有**公司工程专用章。当日，***名下尾号为1955的工商银行信用卡刷卡消费48000元。 2016年1月12日，被告***与原告***签订“宝鸡市妇幼保健院洗衣房工程承建协议书”，约定：乙方（***）挂名承建此工程，乙方出资50万元代***垫资，50万元月息为15000元，预计6个月，6个月连本金利息一次付清款项，并以工程总152万元整按6个点计算报酬；出资方不参加施工工程管理，建设中风险由***自负盈亏及建设工程质量；工程款由乙方接收，工程结算完除乙方所有费用后，剩余款项由***所有；此协议款项见借款单。协议书正文下盖有**公司工程专用章印一枚（位置不在落款甲方处）。 当日，***在同一页纸张上下位置分别向***出具借条两张。上方借条载明：因妇幼医院洗衣房土建工程资金周转不便，今借***人民币3万元整，期限为2016年6月12日。到期本息一次付清，延期双倍利息结算。利息为4分。下方借条载明：因妇幼医院洗衣房土建工程资金周转不便，今借***人民币15万元整，期限为2016年6月12日。到期本息一次付清，延期双倍利息结算。担保人处签名为***。两张借条上均盖有**公司工程专用章。当日，***与***前往渭滨区公园南路民生银行。***通过民生银行手机银行向***朋友**账户转账10万元，并通过柜台取款33000元。2016年1月15日，***向***账户转账26400元。 2016年1月20日，***向***出具借条一张，载明：因妇幼医院洗衣房土建工程资金周转紧缺，现借到***人民币12万元整，期限为五个月，月利息为4分。2016年6月20日到期时本息一并还清，如到期未还清，愿按每天双倍利息计算。次日，***向***账户转账105000元。 2016年1月27日，***向***出具借条一张，载明：因妇幼医院洗衣房建筑工程资金紧缺，今借***人民币5万元整，利息为4分，期限为5个月。到期时本息一并还清，如到期未还清，愿按每天200元计付逾期利息。该借条上盖有**公司工程专用章。次日，***向***账户转账42000元。 2016年6月7日，***向***出具借条一张，载明：今借***人民币3万元整，并备注：6月底还清，其中含利息。当日，***向***账户转账2万元。 2016年6月22日，***向***出具借条一张，载明：今借***人民币3万元，6月底还清，延期双倍利息计算。 以上八张借条均系在***身份证复印件上书写；加盖**公司工程专用章的五张借条中，除2016年1月12日15万元及2016年1月27日5万元借条外，另外三张借条上**位置不在借款人签名处。 另查，***曾向***提供**公司营业执照复印件及介绍信一份，介绍信载明：兹介绍***等一位同志前来***处签订宝鸡市妇幼保健院洗衣房工程承建协议书并接收***出借款，请接洽。介绍信落款及中缝处盖有**公司公章，落款时间为2016年1月11日。 又查，***提交其于2020年9月与担保人***电话录音一份。通话中，***认可：其曾为***向***两笔借款（一笔5万元、一笔15万元）进行担保；***向***支付借款时先扣了利息，扣多少不清楚；***因钱不够去刷了信用卡。通话中，***称：18万借款（在一张纸上写了3万、15万两张借条），***转了可能就是十三万五。 再查，***于2016年3月24日向***账户转账3000元，于2016年4月29日向***账户转账2万元，于2016年5月4日向***账户转账4万元，于2019年2月3日向***微信转账500元。 以上事实，有借条、银行账户明细、介绍信、营业执照、工程承建协议书、证人证言、微信截图、建筑装饰工程施工合同、通话录音及当事人陈述在卷为凭，经庭审举证、质证和法院审查，足以认定。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律拘束力。本案争议焦点为：1.本案纠纷如何定性；2.应承担清偿责任的主体是谁；3.原告支付款项的具体数额；4.被告应承担的给付义务的数额。 1.本案的定性。 被告***与原告***虽签订了一份“工程承建协议书”，但约定***只提供资金，不参与施工管理，不承担施工风险及责任，只收取固定利息及报酬。且对于***支付的款项，***均向其出具借条，多数还载明了还款期限及利息计算等。上述情况均符合借款合同的特征，因此，本案属于民间借贷纠纷。 2.责任主体。 民间借贷纠纷的清偿责任主体，应为借款人及担保人。本案所涉借条八张，均由***在其本人身份证复印件上向原告出具，借款人处均由***签字；在签订案涉工程承建协议书之前，***已经向原告借款两笔，两张借条中均载明“因生意资金运转紧张”而向原告借款，所加盖的**公司工程专用章位置均不在借款人签名处，足见这两笔借款的借款人系***个人；在案涉工程承建协议书中所盖**公司工程专用章，也不在协议的甲方签章处，且该协议明确载明原告出资系“代***垫资”；原告所举证的支付借款，均系支付给***个人，且不能证明这些资金实际用于案涉工程。可见，原告应当清楚***的身份仅为**公司项目部经理，其无权代表**公司对外借款；***向原告出具的**公司介绍信及营业执照复印件，并不能证明**公司向***进行了委托授权；工程承建单位的工程专用章，用于与工程施工直接有关的业务，一般不用于代表单位对外签订合同，尤其不用于对外签订借款合同，案涉部分借条及承建协议上加盖**公司工程专用章不能证明**公司具有借款或担保的意思。综合上述事实及分析，***主张其因急于取得借款，利用担任项目经理的便利，按照原告的要求，擅自加盖了工程专用章的陈述，较为可信。因此，***系案涉全部借款的借款人，应承担还款责任，**公司并非借款人或担保人，***的行为亦不构成表见代理。原告请求**公司共同承担清偿责任，不予支持。原告请求宝鸡市妇幼保健院承担责任，于法无据，不予支持。 3.借款金额认定。 经查，原告的转账付款金额与借条载明金额均存在一定差额；原告主张差额部分均通过现金支付，但未能证明；***提供的通话录音中担保人***也认可原告存在预扣利息情况。因此，一审法院认定原告存在预先在本金中扣除利息的情况，应按照实际支付数额确定借款本金及利息。 第一、二笔借款，借条金额均为5万元，原告主张通过刷信用卡套现方式向***分别支付48500元、48000元，并提交银行账户明细为证，***表示记不清了。因刷卡时间与借条一致，且刷卡金额与借条金额扣减借期内利息（约定借期一月，计息3分）后的金额相吻合或基本一致，***提供的通话录音中担保人***也称***因钱不够去刷了信用卡，综上对原告上述主张予以采信，认定第一、二笔实际借款金额分别为48500元、48000元。 第三张借条金额为3万元，原告向***转账支付26400元；第四张借条金额为15万元，原告向***朋友**转账支付10万元，取现33000元；第五张借条金额为12万元，原告向***转账支付105000元；第六张借条金额为5万元，原告向***转账支付42000元。以上四笔借款均约定月息4分，借期5个月。以借条金额减去按照月息4%计算的三个月利息，所得数额与实际转账数额（第四笔为转账与取现金额之和）一致或基本一致，具有较高一致性。2016年1月12日，***向原告出具第四张借条（15万元），***认可当日与原告一同前往民生银行办理转账，亦认可**系其朋友，并在与***通话中认可18万借款原告大约转账135000元。当日，原告通过民生银行手机银行向**账户转账10万元，通过柜台取款33000元。如前所述，该笔转账与取现金额之和，与借条金额15万元减去按照月息4%计算的三个月利息所得数额基本一致。综上，原告主张按***要求将10万元转至**账户，取现33000元支付给了***（并申请证人出庭作证），予以采信。据此，一审法院认定第四至六笔借款的实际借款金额为26400元（实际出借时间为2016年1月15日）、133000元、105000元（实际出借时间为2016年1月21日）、42000元（实际出借时间为2016年1月28日）。原告主张均另以现金方式补足与借条金额的差额，未能举证证明，不予采信。 对于第七、八笔借款，时间均在2016年6月，此时前期六笔借款期限均将届满或已经届满，***未能还本付息，而其中2016年6月7日借条明确注明“其中含利息”。可见此两张借条，很可能是原告将前期利息计入后期本金，要求***重新出具的借条。因此，一审法院仅对原告于2016年6月7日实际转账支付的2万元予以认定为出借本金，原告主张以现金方式补足出借，未能举证证明，不予采信。 ***于2016年3月24日向***账户转账3000元，于2016年4月29日向***账户转账2万元，于2016年5月4日向***账户转账4万元，于2019年2月3日向***微信转账500元。***主张均系向原告还款，原告不予认可，但所提交的证据不足以反驳，故认定上述款项属于***向原告偿还借款。 4.欠付借款数额 由于双方约定的利率及报酬已超过法律保护上限，故以实际借款金额为本金，按照当时的利率保护标准（年利率24%），计算截至2016年6月7日的欠付借款本金及利息，***所还款金额应先行冲减当日累计拖欠的利息，再冲减本金。具体计算见下表： 日期 支付借款 借款余额 计息天数 当期利息 还款金额 归还本金 拖欠利息 2015.10.27 48500 48500 2015.12.2 48000 96500 36 1164 1164 2016.1.12 133000 229500 41 2637.67 3801.67 2016.1.15 26400 255900 3 459.00 4260.67 2016.1.21 105000 360900 6 1023.60 5284.27 2016.1.28 42000 402900 7 1684.20 6968.47 2016.3.24 402900 56 15041.60 3000 19010.07 2016.4.29 402900 36 9669.60 20000 8679.67 2016.5.4 372922.67 5 1343 40000 29977.33 0 2016.6.7 20000 392922.67 34 8452.91 8452.91 则截至2016年6月7日，***尚欠原告借款本金392922.67元、利息8452.91元。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定，此后直至2020年8月19日的利息继续按照年利率24%计算，自2020年8月20日起按照原告起诉时全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍（15.4%）计算。***于2019年2月3日向原告还款500元应从后期利息中扣减。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第六百七十五条、第六百七十六条、第六百七十九条、第六百八十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第三十一条的规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***偿还借款本金392922.67元并支付利息（截至2016年6月7日的利息为8452.91元。之后的利息分段计算：以392922.67元为基数，按照年利率24%，从2016年6月8日起计算至2020年8月19日止，所得金额再扣减500元；以392922.67元为基数，按照年利率15.4%，从2020年8月20日起计算至实际给付之日止。）二、驳回原告***的其它诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16150元，由原告***负担4730元，被告***负担11420元。 二审期间，上诉人***补充提交施工图纸一份，证明被上诉人***出具图纸确保案涉工程没有问题而向其借款；被上诉人及原审被告均无新证据提交。本院组织质证，被上诉人***认为其未向***交过图纸，该证据与本案无关；被上诉人**公司对该证据不清楚；原审被告妇幼保健院对此表示不清楚。本院结合原审其他证据对该证据综合予以认证。二审查明其他事实与原审查明事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，就是上诉人***提出的上诉理由能否成立。 一、关于本案定性问题。 上诉人***主张本案系建设施工合同关系，主要的证据是其与***之间签订了《工程承建协议书》，该协议书中并未约定关于具体施工的问题，而约定***不参与施工，建设过程的风险均由***负担，***收取固定利润。同时，***所提交的借条中载明借款期限及利息标准，其向***的转款预先扣减了利息。原判综合以上事实，认定本案属于民间借贷纠纷，并无不当。 二、关于**公司是否应当承担责任的问题。 根据***与***借款关系往来时间顺序，***先期以个人名下向***出具借条，款项亦由***转给***，后期***向***出具借条，加盖了其掌握的工程专用章，款项亦由***转给***。上诉人***无充分证据证实款项转入**公司账户或者用于案涉工程。综合以上事实，一审未支持上诉人要求**公司承担责任，并无不当。 三、关于款项认定问题。 一审法院对上诉人***与被上诉人***之间借款金额逐笔进行计算本金及还款情况，认定事实清楚，并无不当。 综上，上诉人***的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16150元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　姚　坤 审 判 员　*** 二〇二二年五月二十日 法官助理　李　琼 书 记 员　*** 1