宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁03民再3号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：石嘴山市静安房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区前进南路***号。
法定代表人：张祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李耀强，系宁夏众合众律师事务所律师。代理权限为特别授权。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：强军民，男，回族，***年8月3日出生，个体户，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：李爱春，系宁夏朔方律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，回族，1979年11月30日出生，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：马相武，男，回族，1947年1月1日出生，退休职工，住宁夏回族自治区吴忠市利通区华印康城*号楼*单元***室，系***的父亲。代理权限为特别授权。
原审被告：***，男，回族，1955年11月22日出生，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
原审被告：宁夏银南建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区利宁北街**号。
法定代表人：金泽，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩国明，系宁夏善知律师事务所律师。代理权限为特别授权。
再审申请人石嘴山市静安房地产开发有限公司（以下简称静安房地产公司）、再审申请人强军民因与被申请人***、原审被告***、原审被告宁夏银南建筑安装工程有限公司（以下简称银南建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院于2015年6月16日作出（2014）吴利民初字第1393号民事判决，***、石嘴山市静安房地产开发有限公司、宁夏银南建筑安装工程有限公司均不服,提出上诉。本院于2015年12月3日作出（2015）吴民终字第520号民事裁定，发回宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院重审。2016年7月16日宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院作出（2015）吴利民初字第38***号民事判决，强军民、石嘴山市静安房地产开发有限公司仍不服，提出上诉。本院于2016年12月5日作出（2016）宁03民终727号民事判决，驳回上诉，维持原判。再审申请人石嘴山市静安房地产开发有限公司、强军民不服本院（2016）宁03民终727号民事判决和宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第38***号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2017年10月11日作出（2017）宁民申164号民事裁定，指令本院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭于2018年8月20日在本院审判法庭公开开庭审理了本案。再审申请人石嘴山市静安房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李耀强、再审申请人强军民及其委托诉讼代理人李爱春、被申请人***及其委托诉讼代理人马相武、原审被告***、原审被告宁夏银南建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人韩国明到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审认定,2007年9月30日，静安房地产公司与银南建安公司签订《建设工程施工合同》，将其平安佳苑小区续建工程三标段55、56、57号楼承包给银南建安公司，约定合同价款为固定价款，为7732734元。2007年9月26日，银南建安公司与强军民签订《建筑工程承包合同》，将其从静安房地产公司承包来的平安佳苑小区续建工程三标段55、56、57号楼建设工程转包给强军民，约定合同价款为7732734元。合同还约定：银南建安公司按合同价款的1%提取管理费，不包括税款，税款由银南建安公司代扣代缴；承包工程由强军民独立经营核算，其使用、购买原材料、工资及债权债务均由强军民承担。2007年10月25日，***受强军民的委托以银南建安公司平安佳苑项目部名义与原告***签订《项目施工分包协议书》，将上述57号楼工程又分包给原告***（另55、56号楼分包给强金林），约定：五层砖混，建筑面积3970平方米，工程造价3204510.3元。协议签订后，原告按照银南建安公司和静安房地产公司交付的施工图纸进行施工，施工图纸显示57号楼五层建筑面积为3970平方米，地下一层面积为794平方米，层高2.30米。2008年11月20日，原告完成施工。银南建安公司、静安房地产公司及勘察、设计、监理等单位在工程质量竣工验收记录上签名盖章。庭审中，静安房地产公司、银南建安公司、强军民均认可尚欠原告工程款256828.81元未付，但对地下一层的建筑面积794平方米和工程价款拒绝结算支付。
一审认为，一、关于本案各方当事人的法律关系、法律责任问题。静安房地产公司与银南建安公司签订《建设工程施工合同》，双方之间形成工程承包合同关系，静安房地产公司是发包人，银南建安公司是承包人。银南建安公司未进行实际施工，将工程承包给没有建筑施工资质的个人强军民，双方之间形成转包关系。之后，强军民也未进行施工，将工程又分别分包给强金林和本案原告，强军民与原告形成非法分包关系。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，静安房地产公司是涉案工程的发包人，银南建安公司是总承包人，强军民是违法发包人，原告是实际施工人。强军民作为与原告签订合同的相对人和非法分包人，负有向原告直接支付工程款的民事责任。银南建安公司作为总承包人和转包人，对强军民的付款责任承担连带赔偿责任。静安房地产公司作为发包人，在欠付工程款范围内对原告承担责任。***系强军民聘用的技术员，其与原告签订合同是受强军民的委托，故***在本案中不承担责任。二、关于材差的问题。原告与强军民签订的合同约定，涉案57号楼建设工程为五层砖混，建筑面积3970平方米，工程价款为固定价款3204510.30元。静安房地产公司与银南建安公司签订的《建设工程施工合同》中也约定工程为固定价款。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人应当按照约定的固定价结算工程款。原告以宁夏回族自治区建设厅宁建标字（2008）13号《关于近期建设工程材料价格风险处理办法的指导意见》主张材料调差费用，但该文件仅为建设主管部门的指导性意见，并不具有法律的强制性，亦不能对抗双方当事人签订的合同。故，原告要求支付材料调差费用的诉求，一审法院不予支持。三、关于地下一层是否计算建筑面积和工程价款的问题。原告与强军民签订的合同中虽约定工程价款为固定价款，但根据合同内容，该固定价款应当是指3970平方米的地上五层(包括地基部分)的工程价款。而且，我国《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）规定，地下一层、半地下一层层高在2.20米及以上者应计算全面积；层高不足2.20米者应计算1/2面积。本案原告建设施工的57号楼地下一层层高为2.30米，故依据上述规定应当计算建筑面积和工程价款。因双方约定的五层建筑面积3970平方米的固定价款为3204510.30元，每平方米的工程价款则为807元（3204510.30元÷3970平方米=807元），施工图纸显示地下一层的建筑面积为794平方米，地下一层的工程价款应为807元×794平方米=640758元。四、关于欠付工程款的利息的起算标准问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，双方未约定付款时间和利息计付标准，工程款的利息从实际交付建设工程之日计算，以中国人民银行同期同类贷款利率计息。2008年11月20日，原告完成施工。2009年7月3日，银南建安公司、静安房地产公司及勘察、设计、监理等单位均表示同意验收。2009年7月16日，静安房地产公司向建设主管部门报送已竣工验收。故既已验收，建设工程实际已由发包人静安房地产公司控制，因此2009年7月16日即可认定为实际交付之日。据此，欠付工程款的利息应当自2009年7月16日按照年利率6%开始计付。综上，强军民向原告支付平安佳苑小区57号楼的工程款897586.81元（包括地下一层工程款640758元），银南建安公司对强军民的付款897586.81元承担连带责任，静安房地产公司因未向银南建安公司支付897586.81元工程款，故静安房地产公司承担897586.81元的支付责任。经一审法院审判委员会讨论决议，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告强军民支付原告***工程款897586.81元及利息，利息按照年利率6%计算自2009年7月16日至本判决指定履行之日，限被告强军民于判决生效后十日内付清；二、被告宁夏银南建筑安装工程有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、被告石嘴山市静安房地产开发有限公司在未付工程款897586.81元范围内承担责任；四、被告***在本案中不承担民事责任；五、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费18770元，原告***负担2056元，由被告强军民负担16714元；财产保全费1804元，由被告强军民负担。
二审法院审理查明的事实与原审一致，予以确认。
二审认为，关于上诉人强军民主张工程款利息按年利率4.9%计算问题。本案涉案工程于2009年7月16日由静安房地产公司向建设主管部门报送竣工验收，工程实际交付之日即为2009年7月16日，据此，一审法院判决欠付工程款的利息从2009年7月16日开始计付并无不当。上诉人强军民主张工程款利息应按照年利率4.9%计算，截止上诉人强军民提起上诉之日（即2016年9月30日），现行最长贷款年利率是4.9%，故欠付的工程款利息利率应按年利率4.9%计算。因涉案工程交工日期是2009年7月16日不是2016年9月30日，关于工程款利息的利率，应参照2009年7月16日时的中国人民银行同期同类贷款利率，一审法院判决按照年利率6%计算利息并无不当。故上诉人强军民的上诉请求不能成立，本院不予支持；关于静安房地产公司上诉称在欠付工程款256828.81元范围内承担责任的问题。本案实际争议的焦点是欠付的工程款数额是多少，是256828.81元还是897586.81元。根据一审法院查明认定的事实及二审庭审查明，被上诉人***与上诉人强军民签订的合同中虽约定工程价款为固定价款，但根据合同内容，应为地上五层3970平方米的工程价款，未包括地下一层部分，因被上诉人***实际已施工了地下一层部分，故对该部分工程价款一审法院按：794平方米×807元/平方米=640758元处理并无不当，故本案实际欠付的工程款数额为897586.81元（256828.81元+640758元）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，对该897586.81元，上诉人静安房地产公司未支付给银南建安公司，上诉人静安房地产公司应在欠付工程款897586.81元范围内承担责任，故上诉人静安房地产公司的上诉请求不能成立，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11787元，由上诉人强军民负担1579元，上诉人石嘴山静安房地产开发有限公司负担10208元。
再审申诉人静安房产公司申诉称，涉案工程的《中标通知书》、《工程量变更签证单》、施工图纸、再审申诉人静安房地产公司与原审被告银南建安公司签订的《建设工程施工合同》、原审被告银南建安公司与再审申请人强军民签订的《建设工程承包合同》均证实被申请人***实际施工的57号楼的施工合同内的工程包含地下一层，再审申请人强军民与被申请人***签订的《项目施工分包协议书》中，虽然没有对地下一层约定，但是被申请人***是按照施工图纸进行施工的，应当知道包含地下一层，原一、二审法官推理涉案工程的施工合同内的工程不包括地下一层，且用工程总价款除以地上建筑的面积，来计算地下一层的价格，没有法律依据。故请求再审法院撤销原一、二审判决，依法判令再审申请人静安房地产公司对地上尚欠工程款256828.81元承担责任，对地下一层不承担责任。
被申请人***答辩称，合同内的工程不包括地下一层，发包方静安房地产公司隐瞒了地下一层的工程，原一、二审不支持我要求发包方静安房地产公司调整材差是错误的。
再审申请人强军民答辩称，合同内的工程包括地下一层，***在施工中也不可能将地下一层与地上建筑分开施工，原一、二审认定合同内的工程不包括地下一层是错误的。
原审被告***答辩称，没有答辩意见。
原审被告银南建安公司答辩称，本案是固定价格合同，工程范围为施工图纸内的所有项目，施工合同和施工图均包括地下一层工程在内，原一、二审认定工程范围不包括地下一层是错误的。
再审申请人强军民申诉称，原一审判决的第三项，仅判决石嘴山市静安房地产开发有限公司在未付工程款897586.81元的范围内承担责任不正确，应当判决除了石嘴山市静安房地产开发有限公司在未付工程款897586.81元的范围内承担责任外，还应承担该未付工程款的利息责任。原二审判决维持原一审判决也是错误的，请求再审法院撤销原一审判决第三项和原二审判决，依法改判。
被申请人***答辩称，合同内的工程不包括地下一层，发包方静安房地产公司隐瞒了地下一层的工程，原一、二审不支持我要求发包方静安房地产公司调整材差是错误的。
再审申请人静安房地产公司答辩称，静安房地产公司与银南建安公司签订的《建设工程施工合同》，约定合同价款采用固定价格合同，工程范围为施工图范围内容，施工合同和施工图均包括地下一层。强军民、***不是合同的相对人，静安房地产公司仅对未付工程款256828.81元承担责任。
原审被告***答辩称，没有答辩意见。
原审被告银南建安公司答辩称，本案是固定价格合同，工程范围为施工图纸内的所有项目，合同内的工程和施工图均包括地下一层在内，原一、二审认定合同内的工程不包括地下一层是错误的。
再审申请人静安房地产公司提交了一份新证据承诺书，结合原一、二审出具的***签字认可的《平安佳苑扩建三标段工程付款明细表》，证明***施工的57号楼的施工合同和工程结算包括地下一层。
被申请人***质证认为，承诺书是我去静安房地产公司查询时对静安房地产公司欠我工程款的说明，对付款20%的部分的承诺。
再审申请人强军民质证认为，《平安佳苑扩建三标段工程付款明细表》能够证明施工合同和工程结算包括地下一层，承诺书与强军民没有关系。
原审被告***、原审被告银南建安公司均未发表质证意见。
再审期间再审申请人强军民、被申请人***、原审被告***、原审被告银南建安公司均未提交新的证据。
经对再审申请人静安房地产公司提交一份新证据承诺书，结合原一、二审出具的***签字认可的《平安佳苑扩建三标段工程付款明细表》质证后，本院认为，该证据能够证明合同内的工程和工程结算包括地下一层，证明效力予以确认。
经再审审理查明，2007年9月30日，静安房地产公司与银南建安公司签订《建设工程施工合同》将石嘴山市平安佳苑小区续建工程三标段55、56、57号楼承包给银南建安公司。合同约定：工程内容”施工图范围内容”，合同价款”7732734元”，合同价款采用”固定价款合同”方式确定。合同的补充条款还约定”工程变更材差执行2007年第四期文件取费，按三类企业，四类工程标准执行”。《中标通知书》中工程内容”工程施工图所列全部内容施工总承包”。再审申请人静安房地产公司同时还给原审被告银南建安公司移交了施工图纸，图纸记载合同约定的55、56、57号三栋楼均包括地下一层。
银南建安公司取得工程后，于2007年9月26日，与再审申请人强军民签订《建筑工程承包合同》，将其从静安房地产公司承包来的平安佳苑小区续建工程三标段55、56、57号楼建设工程转包给强军民。合同约定：承包工程造价”760万元”，承包工程图纸”该图纸经甲、乙双方协商一致确定”，”严格按照确定的承包工程图纸施工，如需变更应由原设计部门和建设单位的书面变更通知单”。合同还约定：银南建安公司按合同价款的1%提取管理费，不包括税款，税款由银南建安公司代扣代缴；承包工程由强军民独立经营核算，其使用、购买原材料、工资及债权债务均由强军民承担。
2007年10月25日，原审被告***受再审申请人强军民的委托，以原审被告银南建安公司平安佳苑项目部的名义与被申请人***签订《项目施工分包协议书》，将原审被告银南建安公司转包给其的57号楼工程分包给被申请人***。该协议书约定：五层砖混，建筑面积3970平方米，工程造价3204510.3元，被申请人必须按照设计图纸、施工规范、验评标准和《建筑工程标准强制性条文》进行施工。协议签订后，被申请人***按照原审被告银南建安公司和再审申请人静安房地产公司交付的施工图纸进行施工，施工图纸记载57号楼包括地上五层建筑面积为3970平方米和地下一层面积为794平方米。被申请人***在施工过程中，针对施工图纸的施工范围一直没有提出异议，于2008年11月20日，被申请人***完成了工程。银南建安公司、静安房地产公司及勘察、设计、监理等单位于2008年12月在工程质量竣工验收记录上签名盖章。工程交付之日2009年7月16日。被申请人***在施工过程中，再审申请人静安房地产公司、石嘴山市朝阳建设监理有限公司和被申请人***于2008年6月16日、同年6月30日先后两次召开会议，形成两份《工地例会纪要》，各方都认为，近期原材料价格均上涨并紧缺，为保证合同工期要求，依付款程序，材料调差的问题尚未确定，再审申请人静安房地产公司与施工单位被申请人***协调统一建筑材料。随后，宁夏回族自治区建设厅于2008年9月5日出具了宁建标字（2008）第13号《关于近期建设工程材料价格风险处理办法的指导意见》和宁建标字（2008）第14号《关于颁发<2008年宁夏回族自治区建设工程造价计价依据>的通知》各一份，要求对2007年下半年以来的固定价款合同工程，因受市场材料上涨的影响，实行调整材料差价，涨价价差由发包方承担。被申请人***承建的57号楼属于调整材料差价的工程。静安房地产公司是石嘴山市城市管理局的下属事业单位，该局《局长办公会议》经研究通过让再审申请人静安房地产公司对涉案工程执行2008年第二期材差文件调整材差。被申请人***委托全国建设工程造价员余思文于2009年10月15日对涉案工程57号楼的材料差价和增加变更工程量的价款作出鉴定，合同内工程材料调差为577273元，变更工程量的价款42225.6元，合计为***9498元，报请再审申请人静安房地产公司拨付。静安房地产公司、银南建安公司和审核单位经审核，出具的《工程结算审查定案表》对增加变更工程量的造价42225.6元调整材差后，审定为47733.6元，对合同内工程的材差577273元没有审定。静安房地产公司、银南建安公司、强军民均认可尚欠被申请人***剩余工程尾款256828.81元未付。被申请人***在诉讼过程中提出，除了剩余工程款256828.81元未付外，涉案工程应当不包括地下一层794平方米，要求增加地下一层的工程价款，同时还要求静安房地产公司应当对合同内的工程调整材差，静安房地产公司拒绝对合同内的工程调整材差。
认定上述事实的证据有：
1、《建设工程施工合同》一份，证明合同约定：工程内容”施工图范围内容”，合同价款”7732734元”，合同价款采用”固定价格合同”方式确定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：”招标文件、施工图及招标答疑内容及材料涨价因素”。合同的补充条款还约定”工程变更材差执行2007年第四期文件取费，按三类企业，四类工程标准执行”。
2、《建筑工程承包合同一份》，证明银南建安公司将承建的平安佳苑55、56、57号楼建设工程分包给了强军民，合同约定承包工程造价”760万元”，承包工程图纸”该图纸经甲、乙双方协商一致确定”，”严格按照确定的承包工程图纸施工，如需变更应由原设计部门和建设单位的书面变更通知单”。合同还约定：银南建安公司按合同价款的1%提取管理费，不包括税款，税款由银南建安公司代扣代缴；承包工程由强军民独立经营核算，其使用、购买原材料、工资及债权债务均由强军民承担。
3、《项目施工分包协议书》一份，证明被申请人***承建了静安房地产公司开发的××苑建筑工程，协议书约定：五层砖混，建筑面积3970平方米，工程造价3204510.3元，被申请人必须按照设计图纸、施工规范、验评标准和《建筑工程标准强制性条文》进行施工。
4、施工图纸六张，证明涉案工程除了地上一至五层3970平方米外，还包括地下一层层高2.3米，面积为794平方米。
5、《中标通知书》一份，证明涉案工程是砖混结构，层数五层，中标工程内容”工程施工图所列全部内容施工总承包”。
6、被申请人***的承诺书、***签字认可的《平安佳苑扩建三标段工程付款明细表》，证明施工范围和工程结算包括地下一层。
7、项目经理授权委托书三份，证明强军民受银南建安公司的委托担任涉案工程的项目经理，并委托***办理工程招标、结算事宜。
8、《工程量变更签证单》，证实被申请人***施工中增加了部分工程量；
9、工程预（决）算书两份，证明工程决算书是被申请人***委托全国建设工程造价员余思文于2009年10月15日对涉案工程57号楼的材料差价作出鉴定，工程材料调差为577273元，与增加工程量的价款42225.6元，合计为***9498元。
10、工程结算审查定案表一份，证明被申请人***按照工程预（决）算书，工程材料调差为577273元，与增加工程量的价款42225.6元，合计为***9498元，请静安房地产公司拨付，但是再审申请人静安房地产公司、银南建安公司和审核单位经审核，认定增加工程量工程造价为47733.6元，对571764.4元材差未予核准。
11、《建设工程竣工验收报告》一份，证明被申请人***完成案57号楼建设工程后提交工程竣工报告，再审申请人静安房地产公司验收合格。
12、原审被告***出具的证明一份，证明***受强军民委托被申请人***签订了分包协议；
13、宁夏回族自治区建设厅于2008年9月出具了宁建标字（2008）第13号《关于近期建设工程材料价格风险处理办法的指导意见》和《关于颁发<2008年宁夏回族自治区建设工程造价计价依据>的通知》各一份，要求对2007年下半年以来的固定价格合同工程，因受市场材料上涨的影响，实行调整材料差价，涨价价差由发包方承担。
14、宁建招代咨报（2013）第003号《建筑工程造价审核报告书》，证明材料价格参照2008年第3期宁夏工程造价文件和市场综合价列出。
15、工地例会纪要一份，证明被申请人***是涉案57号楼的实际施工人，每次工地例会时被申请人***都参与，建设单位派人也到工地参与例会，当时谈到工程材料上涨的问题，局长会议纪要中也有说明。
16、石嘴山市城市管理局《局长办公会议纪要》，证明2008年4月，石嘴山市城管局局长召开会议，会议同意调材差。
17、单位工程质量验收记录一份，证明涉案57号楼的竣工日期是2008年11月20日，银南建安公司、静安房地产公司及工程监理单位均签名盖章确认验收合格。
18、《工程竣工验收备案表》，证实涉案工程的备案交付日期为2009年7月16日。
19、建设工程预（结）算书一份，证明被申请人***是涉案工程的实际施工人，银南建安公司和静安房地产公司均盖章确认。
20、转账单一份，证明2011年2月25日银南建安公司给被申请人***以转账方式支付工程款65136.86元。
21、石嘴山市建设工程施工招标标的价格表一份，证明涉案57号楼未计算地下一层工程价款的事实。
22、建筑施工企业项目经理资质证书、西夏杯”优质工程证书、优良工程证书、企业信息、企业变更信息各一份（原件），证明强军民是银南建安公司的股东和经理，是涉案工程的项目经理。
23、报销单2份、收据9张、农业银行转账支票存根9份（均为复印件），证明原审被告银南建安公司将涉案的55、56、57号楼转包给再审申请人强军民，原审被告银南建安公司按照合同约定向再审申请人强军民支付了工程款，原审被告银南建安公司与被申请人***之间没有发包、承包的关系。
24、授权委托书一份，以证明强军民在建设55、56、57号楼工程施工过程中，委托强精燕收取、支付工程款等相关事宜，所有收据及转账支票存根中强精燕的签字均是代表强军民的行为。
25、基本建设工程预算审核报告一份，证明静安房地产公司与银南建安公司结算时，对变更工程部门及其材差进行了结算。
以上证据，经原一、二审和再审质证，能够证明上述查明的案件事实，其证明效力予以确认。
本院认为，再审申请人静安房地产公司与原审被告银南建安公司签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，是有效合同。原审被告银南建安公司与再审申请人强军民签订的《建筑工程承包合同》，再审申请人强军民与被申请人***签订的《项目施工分包协议书》，因再审申请人强军民、被申请人***没有施工资质，应认定为无效法律行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持”的规定，被申请人***就其已完工，且经验收合格的57号楼的工程，主张支付剩余工程款的诉求应予支持。
关于涉案工程57号楼的合同内的工程是否包括地下一层的问题。经审查核实，涉案工程57号楼的《中标通知书》、再审申请人静安房地产公司与原审被告银南建安公司签订的总承包合同《建设工程施工合同》、原审被告银南建安公司与再审申请人强军民签订的转包合同《建筑工程承包合同》、再审申请人强军民与被申请人***签订的合同《项目施工分包协议书》中，均约定涉案工程是固定价款合同，工程范围为施工图纸所列全部项目或必须按照设计图纸、施工规范进行施工。涉案工程的施工图纸载明涉案工程既包括地上工程，也包括地下一层的工程。被申请人***在承包57号楼至竣工验收前，对施工合同一直没有提出异议，其应当对涉案工程的合同内工程包括地下一层的事实是清楚的。故被申请人***认为其承包的57号楼不包括地下一层的诉讼请求不能成立。原一、二审支持被申请人***的该项诉讼请求是错误的。再审申请人静安房地产公司认为合同内的工程包括地下一层的申诉理由成立，本院予以支持。
关于涉案工程57号楼是否需要调整材差的问题。经审查核实，宁夏回族自治区建设厅于2008年9月5日出台宁建标字（2008）第13号《关于近期建设工程材料价格风险处理办法的指导意见》和《关于颁发<2008年宁夏回族自治区建设工程造价计价依据>的通知》，要求对2007年下半年以来的固定价格合同的工程，因受市场材料上涨的影响，实行调整材料差价，涨价价差由发包方承担。宁夏回族自治区××区建筑行业的主管部门，其出台的该《指导意见》和《通知》是规范性文件，且在文件中明确规定适用于2007年7月以来所有在建工程或已竣工未结算的工程，再审申请人静安房地产公司应当予以执行。再审申请人静安房地产公司是石嘴山市城市管理局的下属事业单位，该局《局长办公会议纪要》明确记载，要求再审申请人静安房地产公司对涉案工程调整材差。且再审申请人静安房地产公司与原审被告银南建安公司签订的《建设工程施工合同》中的补充条款第四十七条第二项也约定涉案工程可以调整材差，再审申请人静安房地产公司对合同外变更增加的工程按照2008年第3期宁夏工程造价文件和市场综合价进行了材差调整，也应对涉案工程合同内的工程一并进行材差调整。被申请人***提交的合同内工程的材料差价为577273元，虽系单方委托作出的鉴定结论，但鉴定结论是严格按照宁夏回族自治区建设厅颁布的2008年第三期宁夏工程造价文件作出的，符合再审申请人静安房地产公司提交的《工程审核报告书》：”材料价格参照2008年第3期宁夏工程造价文件和市场综合价列出”的说明，且再审申请人静安房地产公司也没有对鉴定程序和鉴定结论提出异议，被申请人***诉讼的材差价571764.4元，低于鉴定结论的材差价577273元，合同内工程的材料调差价应当以其诉讼的材差价571764.4元作为本案的定案依据。再审申请人静安房地产公司作为发包人，应当就合同内工程的材差571764.4元对实际施工人***承担责任，并对迟延履行材差的利息承担责任。利息计算期间为工程交付之日2009年7月16日至原二审判决之日2016年12月5日止。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%计算，利息为253520.3元（计算过程571764.4元×7.39年×6%），本息合计825284.7元。
关于再审申请人静安房地产公司对未付剩余工程尾款256828.81元的利息是否承担责任的问题。经审查核实，静安房地产公司、银南建安公司、强军民均认可按照合同的价款尚欠被申请人***剩余工程尾款256828.81元。再审申请人静安房地产公司对剩余工程尾款256828.81元也没有支付给原审被告银南建安公司和强军民，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，再审申请人静安房地产公司作为发包人应对剩余工程尾款256828.81元及利息承担责任。再审申请人强军民作为与被申请人***签订合同的相对人和非法分包人，负有向被申请人***直接支付剩余工程款256828.81元及利息的民事责任。原审被告银南建安公司作为总承包人和转包人，对再审申请人强军民的付款责任承担连带赔偿责任。再审申请人强军民认为再审申请人静安房地产公司应对未付工程款及利息承担责任的申诉理由成立，本院予以支持。原一、二审判决再审申请人静安房地产公司对欠付工程款的利息不承担责任是不正确的。未付工程款的利息应从工程交付之日2009年7月16日起至原二审判决之日2016年12月5日止。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%计算，利息为113877.89元（计算过程256828.81元×7.39年×6%），本息合计370706.7元。再审申请人***系强军民聘用的技术员，与被申请人***签订合同是受强军民的委托，代理行为产生的结果，应由再审申请人强军民承担。故***在本案中不承担民事责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十六条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（一）项、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）宁03民终727号民事判决和宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第38***号民事判决；
二、再审申请人强军民支付被申请人***未付工程款256828.81元及利息113877.89元，本息合计370706.7元，限判决生效后十日内付清；
三、原审被告宁夏银南建筑安装工程有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任，再审申请人石嘴山市静安房地产开发有限公司对上述第二项承担责任；
四、再审申请人石嘴山市静安房地产开发有限公司支付被申请人***材料差价571764.4元，并承担利息253520.3元，本息合计825284.7元，限判决生效后十日内付清；
五、原审被告***不承担民事责任；
六、驳回被申请人***的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18770元，被申请人***负担2056元，再审申请人强军民负担2585元，再审申请人石嘴山市静安房地产开发有限公司负担14129元；财产保全费1804元，由被申请人强军民负担。二审案件受理费11787元，由再审申请人强军民负担1579元，再审申请人石嘴山市静安房地产开发有限公司负担10208元。
本判决为终审判决。
审判长 杜立文
审判员 贾玉宁
审判员 王文喜
二〇一八年十月二十四日
书记员 马 云
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。