某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘10民终1453号 上诉人（原审被告）：***，男，1976年9月21日出生，住甘肃省通渭县。 委托诉讼代理人：***，甘肃通源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1988年6月5日出生，住陕西省延安市。 原审被告：中铁二十一局集团第三工程有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区迎宾路。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告：平凉市**建筑有限责任公司，住所地：甘肃省平凉市解放北路113号。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***与被上诉人**、原审被告中铁二十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁二十一局第三工程公司）、平凉市**建筑有限责任公司（以下简称**建筑公司）建设工程施工合同纠纷、合伙合同纠纷一案，不服庆城县人民法院（2022）甘1021民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销甘肃省庆城县人民法院作出的（2022）甘1021民初860号民事判决书，并依法改判，或发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定由上诉人向被上诉人支付11万元的灰土款事实不清、证据不足，于法无据。首先，原审法院对本案的案件基本事实认定属实。2018年5月，原审被告中铁二十局第三工程公司将其承建的甜永高速第九标段（庆城段册铺村到阜城村段）供应三七灰土业务分包给原审被告**建筑公司，**建筑公司又将该业务转包给上诉人与被上诉人，之后上诉人与被上诉人口头达成合伙协议，其二人共同实施案涉工程，双方并未对出资比例作出明确约定，现案涉工程己经施工完毕。其次，本案案涉工程虽已施工完毕，但并未满足双方约定的付款条件。2020年4月7日，上诉人和被上诉人进行了结算，上诉人向被上诉人出具了证明一份，载明：“此有***与**合伙拌灰土所剩**工程款壹拾壹万元整，此工程款前期己支付，后期所剩款随项目部付款金额追付，按付款额度50％付款，直至项目部付完款，随后给****所剩款，账己算清。合伙人：***。该证明明确载明后期所剩款随项目部付款金额追付，按付款额度50％付款，直至项目部付完款，但原审被告中铁二十一局集团第三工程有限公司尚欠36万元并未支付，故并不满足双方约定的付款条件。最后，原审法院在未满足付款条件的基础上判决上诉人向被上诉人支付11万元的灰土款事实不清、证据不足，于法无据。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，证据不足，上诉人不服该判，依法上诉。恳请二审法院依法改判或发回重审，支持上诉请求。 **辩称，一审判决正确，上诉人认为付款条件未成就的上诉理由不能成立。 中铁二十一局第三工程公司、**建筑公司未到庭答辩。 **向起诉请求：1．请依法判令三被告连带支付拖欠原告的灰土款110000元；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月15日，***挂靠在**建筑公司名下，以**建筑公司名义同中铁二十一局第三工程公司签订了《灰土拌和工程施工劳务分包合同》，合同约定：中铁二十一局第三工程公司将位于××县的甜永高速TY09标段内圈线灰土拌和工程分包给**建筑公司。合同签订后，***和**达成口头协议，由其二人共同实施案涉工程，双方未对出资比例作出明确约定。2020年4月7日，***和**进行了结算，***向**出具了证明一份，载明：“此有***与**合伙拌灰土所剩**工程款壹拾壹万元整，此工程款前期已支付，后期所剩款随项目部付款金额追付，按付款额度50％付款，直至项目部付完款，随后给****所剩款，账已算清。合伙人：***，2020年4月7日，甜永高速弃土场”双方结算后，**迟迟未收到欠付款项，诉至一审法院。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案应适用当时的法律、司法解释。建设工程分包合同是承包人为将工程中某些专业工程施工交由另一承包人（分包人）完成而与之签订的合同，分包人应当是具有相应资质的其他建筑企业。本案所涉合同为《灰土拌和工程施工劳务分包合同》，系中铁二十一局第三工程公司将位于××县的甜永高速TY09标段内圈线灰土拌和工程分包给**建筑公司，符合建设工程分包合同的构成要件。**与***之间虽未签订书面协议，但双方达成口头协议，且在庭审过程中自认双方系合伙关系，故本案案由应为建设工程分包合同、合伙合同纠纷。本案的争议焦点为：**主张的未付款项应由谁承担给付责任？**与***达成口头协议，共同实施位于××县的甜永高速TY09标段内圈线灰土拌和工程，双方成立合伙合同关系。现案涉工程已经实际施工完毕，**与***也进行了核算，***向**出具了工程欠付手续，但***出具工程款欠付手续后未能依约及时支付价款，根据合同相对性原则，***的行为已构成违约，应向**支付下欠工程款，**诉请灰土款110000元，一审法院予以支持；案涉合同虽为**建筑公司同中铁二十一局第三工程公司签订，但**建筑公司当庭陈述其公司向***收取管理费，案涉工程由***、**实际施工，其公司并未参与到工程的实施及工程款的结算等具体事务当中，故可以确认***与**建筑公司系借用建筑企业资质的挂靠合同关系。**建筑公司出借资质并从中收取管理费，其作为被挂靠单位获取了挂靠利益但未履行管理义务，***对外行为与**建筑公司为挂靠提供便利之间具有因果关系，根据权利义务相一致的原则，**建筑公司对合同债务应当承担民事责任，又因**建筑公司才是合同的实际履行主体，其应对***不能偿付的工程款承担连带责任。中铁二十一局第三工程公司作为案涉工程的发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，依法只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，本案中，***辩称中铁二十一局第三工程公司尚欠36万元工程款未付，但其提交的证据不足以证明其事实主张，一审法院对其辩称不予采信，中铁二十一局第三工程公司对**的灰土款不承担给付责任。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十五日内支付**灰土款110000元；二、平凉市**建筑有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由***、平凉市**建筑有限责任公司共同负担。 二审中，***围绕上诉请求提交了对账函一份，证明双方之间的付款条件尚未成就。**对该证据无异议，本院予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2018年，***与**合伙分包庆城县三十里铺镇甜永高速TY09标段内圈线灰土拌和工程。施工结束后，双方对工程款进行了结算，***向**出具证明，载明欠付工程款数额11万元。现**依据该证明主张欠付工程款，***上诉认为因中铁二十一局第三工程公司尚欠付其36万元工程款未支付，故付款条件未成就，其不应当向**支付下欠工程款。经审查，双方虽然对付款进度作出了限制性约定，但未明确两方支付比例之间的关系。同时，***并未提供证据证明其与中铁二十一局第三工程公司的总工程款及支付比例情况，**请求支付工程款的理由正当，应予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月二十二日 书记员　　朱　瑾