云南香蒙夏朵文化传播有限公司、北京丞琦建筑装饰工程有限公司二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云31民终144号

上诉人（原审原告）：云南香蒙夏朵文化传播有限公司。住所地：云南省昆明市。

法定代表人：田榕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毛建涛，男，系云南香蒙夏朵文化传播有限公司副经理。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：****建筑装饰工程有限公司。住所地：北京市。

法定代表人：周建北，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋振刚，北京致敦律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审第三人：瑞丽市姐告佰香泽酒店管理有限公司。住所地：云南省德宏州瑞丽市。

法定代表人：杨祖云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王宪勇，男，系瑞丽市姐告佰香泽酒店管理有限公司行政人事经理。代理权限为特别授权代理。

原审第三人：佰仕信（上海）股权投资基金管理有限公司。住所地：上海市。

法定代表人：赵为鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：喊咩，女，系佰仕信（上海）股权投资基金管理有限公司员工。代理权限为特别授权代理。

上诉人云南香蒙夏朵文化传播有限公司（以下简称香蒙公司）因与被上诉人****建筑装饰工程有限公司（以下简称丞琦公司）、原审第三人瑞丽市姐告佰香泽酒店管理有限公司（以下简称佰香泽公司）、佰仕信（上海）股权投资基金管理有限公司（以下简称佰仕信公司）案外人执行异议之诉一案，不服瑞丽市人民法院（2018）云3102民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

香蒙公司上诉请求：一、撤销原判，撤销瑞丽市人民法院（2018）云3102执107号之二执行裁定书追加其作为共同被执行人的裁定；二、改判不得追加其为瑞丽市人民法院（2018）云3102执107号案的被执行人；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人丞琦公司承担。事实和理由：上诉人作为佰香泽公司的股东，在佰香泽公司未运营期间已经按持股比例将其应承担的注册资金投资到佰香泽公司，用于酒店工程款的支付，故不应再承担责任。

被上诉人丞琦公司口头答辩称，上诉人香蒙公司作为原审第三人佰香泽公司的股东，应当以其自有资金出资；佰香泽公司已经开立了可以独立使用的账户，按照《中华人民共和国公司法》的规定，股东出资应当存入公司指定的账户。一审判决事实清楚，适用法律正确。

原审第三人佰香泽公司、佰仕信公司同意上诉人香蒙公司的上诉意见。

香蒙公司向一审法院起诉请求：一、撤销瑞丽市人民法院（2018）云3102执107号之二执行裁定书追加其作为共同被执行人的裁定；二、判令不得追加其为（2018）云3102执107号案的被执行人；三、本案诉讼费用由丞琦公司承担。

一审法院认定事实：瑞丽市姐告法瑞商贸有限公司（以下简称法瑞公司）成立于2014年10月31日，成立初始股东为香蒙公司，后于2018年7月20日变更为北京泽谷投资管理有限责任公司和香蒙公司。

佰香泽公司系依法登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2014年11月10日，法定代表人龙永谦，股东为香蒙公司和佰仕信公司，注册资本500万元。其中，佰仕信公司认缴出资额400万元，持股比例80%；香蒙夏朵公司认缴出资额100万元，持股比例20%。佰香泽公司章程载明，股东认缴出资额时间为第一期出资2014年11月5日，佰仕信公司出资40万元，香蒙公司出资10万元，出资方式为货币；第二期出资2017年11月5日，佰仕信公司出资360万元，香蒙公司出资90万元，出资方式为货币。佰香泽公司于2014年11月25日在瑞丽市农村信用合作联社营业部开立基本存款账户，2015年9月1日开通企业网银。

同时，香蒙公司与佰仕信公司于2014年11月10日依法登记设立案外人瑞丽市姐告佰香蒙商业咨询管理有限公司（以下简称佰香蒙公司），法定代表人龙永谦，注册资本500万元。其中，佰仕信公司认缴出资额450万元，持股比例90%；香蒙公司认缴出资额50万元，持股比例10%。佰香蒙公司于2014年11月25日在瑞丽市农村信用合作联社营业部开立基本存款账户，2015年3月26日开通企业网银。

2015年6月2日，法瑞公司向佰香蒙公司汇款150万元，附言内容为借款；2015年9月18日，佰香蒙公司向佰香泽公司汇款350万元，汇款用途为投资款。

2015年5月18日，丞琦公司与佰香泽公司签订《装饰装修工程施工合同》，约定由丞琦公司为佰香泽公司投资经营的瑞丽市姐告星程酒店进行装修改造。施工中，丞琦公司通过瑞丽市农村信用合作联社营业部收到工程款共计10259392元。

后丞琦公司与佰香泽公司因《装饰装修工程施工合同》发生纠纷，经瑞丽市人民法院及德宏州中级人民法院审理终结后，丞琦公司向瑞丽市人民法院申请强制执行过程中，瑞丽市人民法院于2018年8月20日作出（2018）云3102执107号之二执行裁定书，载明：在执行过程中，经查，被执行人佰香泽公司为具有法人资格的注册公司，但该公司无能力履行生效法律文书所确定的还款义务，而佰仕信公司和香蒙公司作为该公司股东，未足额缴纳认缴资本，二公司应在未缴纳出资范围内依法承担法律连带责任。故裁定：追加佰仕信公司和香蒙公司为本案共同被执行人。二被执行人在本裁定生效之日起5日内向申请执行人丞琦公司清偿债务210.129319万元。香蒙公司不服，提起案外人执行异议之诉。

一审法院认为，一、香蒙公司是否已经履行佰香泽公司认缴资本的出资义务的问题。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”之规定，公司股东必须履行出资义务，股东认缴出资额以货币出资的须将出资额存入该公司在银行开设的账户。香蒙公司辩称因佰香泽公司账户无法正常使用，故其和佰仕信公司决定由佰香蒙公司将香蒙公司的实缴出资额作为装修款对外支付，并将佰香蒙公司向其借款150万元委托佰香蒙公司汇入佰香泽公司，其已足额缴纳出资。首先，佰香泽公司注册成立之时即在瑞丽市农村信用合作联社营业部开立账户，应无需借用他人之账户进行款项往来，香蒙公司关于佰香泽公司账户不能正常使用，因而委托佰香蒙公司代为支付认缴出资额的主张，理由不能成立，不予支持；其次，股东出资的货币应当是其自有的资金或享有法人财产权的资金。香蒙公司虽出具法瑞公司向佰香蒙公司汇款150万元及佰香蒙公司向佰香泽公司汇入投资款350万元的银行凭证，却未能向法庭提交上述公司支付和收到认缴出资额的原始财务账簿。现有证据不足以证明其已按佰香泽公司章程约定将货币出资存入该公司在银行开设的账户，对香蒙公司已履行出资义务的主张不予支持。

二、应否将香蒙公司追加为共同被执行人的问题。有限责任公司的股东以其出资额为限对公司承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”《最高院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”佰香泽公司作为被执行人在执行案件中无财产可供执行时，香蒙公司作为被执行人佰香泽公司的股东，在其提交的证据不足以证明其已履行认缴出资义务的情况下，应在其认缴出资额100万元内对公司债务承担连带清偿责任。本案执行过程中追加香蒙公司作为被执行人并无不当，对香蒙公司要求不得追加其为被执行人的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条第二款、《最高院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回香蒙公司的诉讼请求。

二审中，上诉人香蒙公司对一审认定瑞丽市人民法院（2018）云3102执107号之二执行裁定书认定其未足额缴纳认缴资本，应在未缴纳出资范围内承担连带责任的事实有异议，对其余事实无异议；被上诉人丞琦公司对一审认定事实无异议；原审第三人佰香泽公司、佰仕信公司与上诉人香蒙公司的意见一致。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审另查明，原审第三人佰香泽公司法定代表人已变更为杨祖云。

综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、上诉人香蒙公司是否已经履行对佰香泽公司认缴资本的出资义务；二、上诉人香蒙公司应否追加为共同被执行人。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院认为，本案系案外人执行异议之诉。关于上诉人香蒙公司是否已经履行对佰香泽公司认缴资本的出资义务的问题。上诉人香蒙公司主张其已按约定的持股比例将其出资投资于佰香泽公司用于酒店工程款的支付，但其主张的出资方式与《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款的规定不符，其主张已足额出资没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人香蒙公司应否追加为共同被执行人的问题。上诉人香蒙公司作为被执行人佰香泽公司的股东，不能证实其已履行认缴出资义务、存在足以阻却执行的事由，一审认定其异议不能成立正确，本院予以支持。

综上所述，上诉人香蒙公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人云南香蒙夏朵文化传播有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　立

审判员　包　洋

审判员　王　军

二〇一九年五月十三日

书记员　梁其满