佰仕信（上海）股权投资基金管理有限公司、北京丞琦建筑装饰工程有限公司二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云31民终165号

上诉人（原审原告）：佰仕信（上海）股权投资基金管理有限公司。住所地：上海市。

法定代表人：赵为鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毛建涛，男，系佰仕信（上海）股权投资基金管理有限公司副经理。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：****建筑装饰工程有限公司。住所地：北京市。

法定代表人：周建北，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋振刚，北京致敦律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审第三人：瑞丽市姐告佰香泽酒店管理有限公司。住所地：云南省德宏州瑞丽市。

法定代表人：杨祖云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王宪勇，男，系瑞丽市姐告佰香泽酒店管理有限公司行政人事经理。代理权限为特别授权代理。

原审第三人：云南香蒙夏朵文化传播有限公司。住所地：云南省昆明市。

法定代表人：田榕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：喊咩，女，系云南香蒙夏朵文化传播有限公司员工。代理权限为特别授权代理。

上诉人佰仕信（上海）股权投资基金管理有限公司（以下简称佰仕信公司）因与被上诉人****建筑装饰工程有限公司（以下简称丞琦公司）、原审第三人瑞丽市姐告佰香泽酒店管理有限公司（以下简称佰香泽公司）、云南香蒙夏朵文化传播有限公司（以下简称香蒙公司）案外人执行异议之诉一案，不服瑞丽市人民法院（2018）云3102民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

佰仕信公司上诉请求：一、撤销原判，撤销瑞丽市人民法院（2018）云3102执107号之二执行裁定书追加其作为共同被执行人的裁定；二、改判不得追加其为瑞丽市人民法院（2018）云3102执107号案的被执行人；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人丞琦公司承担。事实和理由：上诉人作为佰香泽公司的股东，在佰香泽公司未运营期间已经按持股比例将其应承担的注册资金投资到佰香泽公司，用于酒店工程款的支付，故不应再承担责任。

被上诉人丞琦公司口头答辩称，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，股东出资应当存入公司指定的账户，同时应当备注系股东出资；股东应当以自有资金出资，该出资义务不能通过第三方代付的形式完成；在佰仕信公司出资期限届满之前，佰香泽公司已经开立了自己的账户，因此上诉人的出资应存入专用账户。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

原审第三人佰香泽公司、香蒙公司同意上诉人佰仕信公司的上诉意见。

佰仕信公司向一审法院起诉请求：一、撤销瑞丽市人民法院（2018）云3102执107号之二执行裁定书追加其作为共同被执行人的裁定；二、判令不得追加其为（2018）云3102执107号案的被执行人；三、本案诉讼费用由丞琦公司承担。

一审法院认定事实：佰香泽公司系依法登记设立的有限责任公司，成立于2014年11月10日，法定代表人龙永谦，股东为佰仕信公司和香蒙公司，注册资本500万元。其中，佰仕信公司认缴出资额400万元，持股比例80%；香蒙公司认缴出资额100万元，持股比例20%。佰香泽公司章程载明，股东认缴出资额时间为第一期出资2014年11月5日，佰仕信公司出资40万元，香蒙公司出资10万元，出资方式为货币；第二期出资2017年11月5日，佰仕信公司出资360万元，香蒙公司出资90万元，出资方式为货币。佰香泽公司于2014年11月25日在瑞丽市农村信用合作联社营业部开立基本存款账户，2015年9月1日开通企业网银。

同时，佰仕信公司与香蒙公司于2014年11月10日依法登记设立案外人瑞丽市姐告佰香蒙商业咨询管理有限公司（以下简称佰香蒙公司），法定代表人龙永谦，注册资本500万元。其中，佰仕信公司认缴出资额450万元，持股比例90%；香蒙公司认缴出资额50万元，持股比例10%。佰香蒙公司于2014年11月25日在瑞丽市农村信用合作联社营业部开立基本存款账户，2015年3月26日开通企业网银。

2015年9月18日，佰香蒙公司向佰香泽公司汇款350万元，汇款用途为投资款；同年12月21日，佰香蒙公司向佰香泽公司汇款200万元，汇款用途为采购款；2016年1月22日，佰香蒙公司向佰香泽公司汇款100万元，汇款用途为工程款。

2015年5月18日，丞琦公司与佰香泽公司签订《装饰装修工程施工合同》，约定由丞琦公司为佰香泽公司投资经营的瑞丽市姐告星程酒店进行装修改造。施工中，丞琦公司通过瑞丽市农村信用合作联社营业部收到工程款共计10259392元，分别为:2015年5月28日，佰香蒙公司汇款3446940元，摘要为装修首付款；同年6月8日,佰香蒙公司汇款267552元，汇款用途为代购材料款；8月4日,佰香蒙公司付款1723470元，汇款用途为装修二期款百分之十五；9月23日,佰香泽公司汇款1723470元,汇款用途为支付佰香泽装修进度款;10月13日,佰香泽公司汇款1148980元,汇款用途为装修进度款材料进场付百分之十;12月22日，佰香泽公司汇款1148980元,汇款用途为酒店装修进度款;2016年1月22日佰香泽公司汇款80万元,汇款用途为装修进度款。

后丞琦公司与佰香泽公司因《装饰装修工程施工合同》发生纠纷，经瑞丽市人民法院及德宏州中级人民法院审理终结后，丞琦公司向瑞丽市人民法院申请强制执行过程中，瑞丽市人民法院于2018年8月20日作出（2018）云3102执107号之二执行裁定书，载明：在执行过程中，经查，被执行人佰香泽公司为具有法人资格的注册公司，但该公司无能力履行生效法律文书所确定的还款义务，而佰仕信公司和香蒙公司作为该公司股东，未足额缴纳认缴资本，二公司应在未缴纳出资范围内依法承担法律连带责任。故裁定：追加第三人佰仕信公司和香蒙公司为本案共同被执行人。二被执行人在本裁定生效之日起5日内向申请执行人丞琦公司清偿债务2101293.19元。佰仕信公司不服，提起案外人执行异议之诉。

庭审中，佰香泽公司表示该公司的财务管理由佰仕信公司负责，由佰仕信公司委托人员兼职管理，公司的财务账簿存放在佰仕信公司。

一审法院认为，一、佰仕信公司是否已经履行佰香泽公司认缴资本的出资义务的问题。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”之规定，公司股东必须履行出资义务，股东认缴出资额以货币出资的须将出资额存入该公司在银行开设的账户。佰仕信公司辩称因佰香泽公司未开通网银无法进行资金管控，其委托佰香蒙公司向丞琦公司支付的工程款5170410元，佰香蒙公司向佰香泽公司汇款350万元中的200万元（其中150万元为香蒙公司的出资款），皆为佰仕信公司通过第三方账户履行出资义务，其已足额缴纳出资。首先，佰香泽公司注册成立之时即在瑞丽市农村信用合作联社营业部开立账户，应无需借用他人之账户进行款项往来，且佰香泽公司2015年9月1日开通网银后，佰仕信公司仍然于2015年9月18日委托佰香蒙公司向佰香泽公司支付认缴出资额200万元，因此，佰仕信公司关于佰香泽公司账户不能正常使用，因而委托佰香蒙公司代为支付认缴出资额的主张，理由不能成立，不予支持；其次，股东出资的货币应当是其自有的资金或享有法人财产权的资金。佰香蒙公司与佰香泽公司之间发生的给付关系，佰仕信公司主张系委托代为缴纳认缴出资额和借款，对此，佰仕信公司负有向法庭举证证明的责任。其未能提交该公司将认缴出资额汇入佰香蒙公司后，佰香蒙公司再转汇入佰香泽公司的相关凭证，且在庭审中法庭要求佰仕信公司和佰香泽公司提交二公司支付和收到认缴出资额的原始财务账簿，但至今未果。佰仕信公司提交的现有证据不足以证明其已按佰香泽公司章程约定将货币出资存入该公司在银行开设的账户，对其已经履行出资义务的主张，不予支持。

二、应否将佰仕信公司追加为共同被执行人的问题。有限责任公司的股东以其出资额为限对公司承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”佰香泽公司作为被执行人在执行案件中无财产可供执行时，佰仕信公司作为佰香泽公司的股东，在其提交的证据不足以证明其已履行认缴出资义务的情况下，应在其认缴出资额400万元内对公司债务承担连带清偿责任。本案执行过程中追加佰仕信公司作为被执行人并无不当，对佰仕信公司要求不得追加其为被执行人的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回佰仕信公司的诉讼请求。

二审中，各方当事人对一审认定事实无异议，本院予以确认。

二审另查明，原审第三人佰香泽公司法定代表人已变更为杨祖云。

综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、上诉人佰仕信公司是否已经履行对佰香泽公司认缴资本的出资义务；二、上诉人佰仕信公司应否追加为共同被执行人。

上诉人佰仕信公司围绕争议焦点提交以下证据：

1.瑞丽国门一号投资基金合同、基金投资情况说明、开户说明、资金到账通知书各一份，欲证实其持有的佰香泽公司股权系代瑞丽国门一号投资基金持有，相关资金使用必须通过佰香蒙公司进行支付；

2.权利义务转移协议书、香蒙公司2014年10月银行流水各一份，欲证实香蒙公司直接支付投资款300万元，用于佰香泽公司房屋租赁费用。

被上诉人丞琦公司、原审第三人佰香泽公司、香蒙公司均未提交新证据。

经质证，被上诉人丞琦公司认为上诉人佰仕信公司提交的证据1、2均非新证据，不能确认其真实、合法性，与本案无关联，也达不到上诉人的证明目的；原审第三人佰香泽公司、香蒙公司对上诉人提交的证据无异议。

本院认为，上诉人佰仕信公司提交的证据1、2非新证据。证据1既无其他证据相印证，佰仕信公司主张的代持股权也与佰香泽公司章程、股东名录及工商登记记载的股东不符；证据2只能证实2014年10月16日香蒙公司支付瑞丽姐告鸿瑞置业有限公司300万元租赁保证金，2015年3月15日香蒙公司将其基于《租赁合同》的权利义务转让予佰香蒙公司，三方约定300万元租赁保证金视为香蒙公司支付的事实。上述证据均不能证实上诉人佰仕信公司主张足额出资的事实，本院不予采信。

本院认为，本案系案外人执行异议之诉。关于上诉人佰仕信公司是否已经履行对佰香泽公司认缴资本的出资义务的问题。上诉人佰仕信公司主张其已按约定将其出资投资于佰香泽公司用于支付酒店工程款，但其主张的出资方式与《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款的规定不符；上诉人佰仕信公司二审主张其代持佰香泽公司股权，因其提交的证据不能证实其主张，本院不予支持。

关于上诉人佰仕信公司应否追加为共同被执行人的问题。上诉人佰仕信公司作为被执行人佰香泽公司的股东，不能证实其已履行认缴出资义务、存在足以阻却执行的事由，一审认定其异议不能成立正确，本院予以支持。

综上所述，上诉人佰仕信公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人佰仕信（上海）股权投资基金管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　立

审判员　包　洋

审判员　王　军

二〇一九年五月十三日

书记员　梁其满