某某与某某、静海县交通局公路管理所等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）津01民终2294号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人张毅娴，天津万华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）魏永发。

被上诉人（原审被告）静海县交通局公路管理所，地址天津市静海县静文路立交桥北。

负责人王玉泉，职务所长。

委托代理人王世洪，天津朋展律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）天津市瑞意园林绿化工程有限公司，住所地天津市静海县静文路立交桥北侧。

法定代表人王玉泉，该公司经理。

委托代理人王世洪，天津朋展律师事务所律师。

原审被告天津恒益隆市政工程有限公司，住所地天津市静海县沿庄镇当禅房村东。

法定代表人魏永发，该公司经理。

上诉人***因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2014）静民重字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2011年6月7日原告***应被告魏永发要求在静海县××九宣闸附近从事绿化工程，原告***在挖树过程中，大树倾倒将原告***砸伤。随即被送往中国人民解放军第四六四医院住院治疗至2011年7月25日出院，原告***在住院期间，被告魏永发支付了原告***住院期间产生的医疗费用。2013年5月27日原告***因股骨头坏死再次到中国人民解放军第四六四医院治疗，经诊断为左股骨头坏死，并于2013年6月6日出院，未进行手术治疗。原告***2013年5月27日住院共计花费医药费4460.25元，原告***第二次出院后，其子刘宝忠曾电话与被告魏永发就赔偿问题进行协商，双方协商未果，故原告***诉至一审法院。2014年3月7日经天津市天盾法医司法鉴定所鉴定，原告***盆部损伤，评定为X(10)级伤残；其盆部损伤致左下肢短缩，评定为IX(9)级伤残；其左下肢损伤致功能障碍，评定为VIII(8)级伤残，原、被告对此均无异议。2015年6月3日经天津市天盾法医司法鉴定所鉴定，其结果为原告***的股骨头坏死与之前受伤存在直接因果关系，因案件审理中，原告***申请追加天津市瑞意园林绿化工程有限公司及天津恒益隆市政工程有限公司为本案被告参加诉讼，追加的二被告未能参与原告***的股骨头坏死与之前受伤是否存在直接因果关系的鉴定过程，对该鉴定不予认可，经原、被告双方同意，对***股骨头坏死与之前受伤是否存在因果关系进行重新鉴定，并均主张以重新鉴定的结论为准，2015年9月15日经天津市中胜物证司法鉴定所鉴定原告***股骨头坏死与之前2011年6月7日施工时受伤之间存在因果关系，其损伤参与度为75%，原、被告双方对该鉴定意见均无异议。因上述鉴定产生的鉴定费用共计5500元，其中原告***花费3500元，被告天津恒益隆市政工程有限公司花费2000元。

另查，原告***所从事的绿化工程系天津市瑞意园林绿化工程有限公司承包工程，天津市瑞意园林绿化工程有限公司将该工程的劳务部分发包给天津恒益隆市政工程有限公司，被告魏永发系天津恒益隆市政工程有限公司法定代表人，天津恒益隆市政工程有限公司经营范围为市政工程；园林绿化；管道安装工程；燃气工程；土石方工程。

庭审中原告***主张，被告魏永发在与原告***之子刘宝忠的电话录音中认可涉案工程系静海县交通局公路管理所工程，且根据被告庭审陈述，该工程总承包方为天津市瑞意园林绿化工程有限公司，分包方为天津恒益隆市政工程有限公司，原告***受被告魏永发雇佣在为其从事劳务的过程中受伤，故四被告均应对原告***承担赔偿责任。被告魏永发对原告***所述不予认可，认为该工程的发包方并非为静海县交通局公路管理所，魏永发系代表天津恒益隆市政工程有限公司雇佣原告***，且原告***首次因伤住院所花费用系被告魏永发代天津恒益隆市政工程有限公司支付的，故魏永发对原告***的损失不应承担责任；被告魏永发主张，其曾代表公司于原告***首次住院期间以现金方式给付原告***20000元，原告***出院后在原告***家中给付原告***现金10000元，并通过案外人王××在原告***家中分两次给付原告***现金共计4000元，对此被告魏永发向一审法院提供王××证言，证实魏永发曾通过王××在原告***家中给付原告***现金4000元，原告***对被告魏永发上述所说不予认可，被告魏永发未能提交其他证据证实其给付原告***现金的事实；被告静海县交通局公路管理所主张，原告***所从事的绿化工程与静海县交通局公路管理所无关，本单位未与包括被告魏永发在内的单位或个人签订过承包合同，认为原告***所诉静海县交通局公路管理所为被告，主体不适格，故不同意原告***的诉讼请求；被告天津恒益隆市政工程有限公司主张，原告***系2011年6月7日受伤，天津恒益隆市政工程有限公司已经向原告***支付了医药费等相关损失，现原告***的请求已经超出诉讼时效且原告***未按照操作规范进行作业，原告***本身亦应承担部分责任。被告天津市瑞意园林绿化工程有限公司主张涉案工程虽系天津市瑞意园林绿化工程有限公司工程，但天津市瑞意园林绿化工程有限公司与天津恒益隆市政工程有限公司签订了劳务分包协议和安全生产协议，协议约定天津恒益隆市政工程有限公司负责涉案工程的劳务施工，同时天津恒益隆市政工程有限公司也有用工的主体资格，发生安全责任事故应由天津恒益隆市政工程有限公司自行担责，与天津市瑞意园林绿化工程有限公司无关，对此天津市瑞意园林绿化工程有限公司向一审法院提交劳务分包协议书及安全生产协议书一份证实其上述主张，经质证，被告魏永发、天津恒益隆市政工程有限公司、静海县交通局公路管理所对天津市瑞意园林绿化工程有限公司所述无异议，但原告***对此不予认可。以上事实有中国人民解放军卫生医疗收费专用票据、住院病案、天津市天盾法医司法鉴定所[2014]鉴字第20036号鉴定意见书及发票、天津市天盾法医司法鉴定所[2015]鉴字第50086号鉴定意见书及发票、天津市中胜物证司法鉴定所[2015]临鉴字第286号鉴定意见书及发票、一审法院询问笔录、刘宝忠与魏永发通话录音、劳务分包协议、安全生产协议及原、被告当庭陈述为证。

一审时原告诉讼请求为：判令一、被告给付原告因股骨头坏死住院产生的护理费15102元，医疗费4460.25元、交通费4000元、住院伙食补助费2900元、伤残赔偿金89568.6元、精神损失费30000元、营养费5000元、鉴定费3500元；二、诉讼费由被告承担。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告***起诉是否超过诉讼时效；二、原告***股骨头坏死与之前2011年6月7日施工时受伤之间是否存在因果关系；三、原告***所诉四被告是否对原告***的损伤承担赔偿责任。关于原告***起诉是否超过诉讼时效问题，原告***于第二次住院治疗后，即2013年6月曾就原告***住院治疗股骨头坏死与被告魏永发进行协商，经协商无果，于2013年7月3日向法院提起诉讼，故原告***的起诉并未超过诉讼时效。关于原告***股骨头坏死与之前2011年6月7日施工时受伤之间是否存在因果关系问题，因被告天津市瑞意园林绿化工程有限公司、天津恒益隆市政工程有限公司对2015年6月3日天津市天盾法医司法鉴定所所做原告***的股骨头坏死与之前受伤存在直接因果关系的鉴定不予认可，经原、被告双方同意，对因果关系进行重新鉴定，并均主张以重新鉴定的结论为准，重新鉴定结果为原告***的股骨头坏死，与之前受伤之间存在因果关系，其损伤参与度为75%，故一审法院认定原告***的股骨头坏死与之前受伤存在因果关系；关于原告***所诉四被告是否对原告***的损伤承担赔偿责任问题，依照雇员在从事雇佣活动中受伤，依法应由雇主承担赔偿责任的有关规定，被告魏永发作为天津恒益隆市政工程有限公司法定代表人，雇佣原告***从事绿化工程，以及向原告***支付医药费的行为应视为其职务行为，故被告魏永发并非原告***雇主；被告天津市瑞意园林绿化工程有限公司将承包的绿化工程的劳务部分，分包给天津恒益隆市政工程有限公司，并未违反法律规定，且天津恒益隆市政工程有限公司的经营范围包含市政工程，园林绿化等，原告***虽对天津市瑞意园林绿化工程有限公司主张的劳务分包等协议不予认可，但无相关证据予以反驳，故天津市瑞意园林绿化工程有限公司对原告的受伤不存在过错；原告***未提交相关证据证实静海县交通局公路管理所系工程的总承包方，亦无证据证实原告***受伤与其存在因果关系，故原告***请求静海县交通局公路管理所承担损失的诉讼请求，于法无据；原告***受被告天津恒益隆市政工程有限公司雇佣，在从事绿化工程中受伤，被告天津恒益隆市政工程有限公司虽以原告***在刨树的过程中违反操作规范，其自身应承担相应责任予以抗辩，但其未向一审法院提交相关证据，证实原告***在刨树过程中受伤系原告***故意所为，或存在重大过失，故对其抗辩意见，一审法院不予采纳。据此，原告***请求由被告魏永发、天津市瑞意园林绿化工程有限公司及静海县交通局公路管理所对其身体损伤承担赔偿责任的诉讼请求一审法院不予支持，被告天津恒益隆市政工程有限公司对原告***的损失应承担赔偿责任。至于被告魏永发主张其代表天津恒益隆市政工程有限公司于原告***首次住院期间以现金方式给付原告***20000元，原告***出院后在原告***家中给付原告***现金10000元，并通过案外人王××在原告***家中分两次给付原告***现金计4000元，原告***对此不予认可，被告魏永发虽提供证人王××证言，但证人王××与被告魏永发系盟兄弟关系，被告魏永发在未提交其他相关证据，证实其主张的情况下，单凭证人王××证言，不能证实其主张，故对被告魏永发的该项主张一审法院不予认定。

关于本案医疗费用，原告***2013年5月27日在中国人民解放军第四六四医院住院治疗共花费医药费4460.25元，并提供相关票据为证，一审法院对上述医疗费用予以认定。关于住院伙食补助费，原告***因受伤住院10天，其住院期间的伙食补助费按照天津市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为1000元（100元/天×10天）；关于营养费及护理费，因原告***未向一审法院提供相关机构出具的关于营养期、护理期的证明，根据原告***的伤残等级、原告***住院治疗的期限及本地区的生活水平，一审法院酌情认定原告***的营养费为1000元，护理期为30天，护理费按照2013年天津市居民服务、修理和其他服务业标准（每年28559元）计算，原告***产生的护理费为2347.31元[（28559元/年÷365天）×30天]；关于残疾赔偿金，原告***盆部损伤，评定为X(10)级伤残；其盆部损伤致左下肢短缩，评定为IX(9)级伤残；其左下肢损伤致功能障碍，评定为VIII(8)级伤残，原告***主张残疾赔偿金89568.6元，经审查，按照2014年度天津农村居民人均可支配收入每年17014元计算，原告***主张残疾赔偿金未超出法律规定，对此一审法院予以确认。关于鉴定费，因有鉴定机构出具的相关票据，故对原告***因伤残等级、因果关系鉴定产生的费用5500元，一审法院予以认定。关于交通费，一审法院结合原告***居所地到原告***治疗医院的实际路程、就医次数及原告***伤情程度，酌定为2000元。关于精神损害抚慰金，考虑到原告***的伤残等级、事故所造成的后果、参考本地区平均生活水平，一审法院酌情调整为16000元。

就原告***因治疗股骨头坏死产生的医药费共计4460.25元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、护理费2347.31元、交通费2000元以及因伤产生的残疾赔偿金89568.6元、鉴定费5500元、精神损害抚慰金16000元，以上共计121876.17元，因经鉴定，原告***股骨头坏死与之前2011年6月7日施工时受伤之间存在因果关系，其损伤参与度为75%，据此，根据上述鉴定意见，结合存在因果关系的程度，一审法院酌情认定原告***因股骨头坏死产生的损失的75%即91407.13元（121876.17×75%），扣除被告已支付的鉴定费2000元，原告损失为89407.13元，此款应由被告天津恒益隆市政工程有限公司予以赔偿。综上，一审法院经调解不成，判决如下：一、被告天津恒益隆市政工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计89407.13元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费150元，由被告天津恒益隆市政工程有限公司承担。

一审法院判决后，上诉人***不服一审判决，上诉来院。上诉人***诉称，原审被告天津恒益隆市政工程有限公司于2011年6月29日成立，领取营业执照，而上诉人被砸时间是2011年6月7日，2013年11月25日原审被告天津恒益隆市政工程有限公司被吊销，该公司已经不存在。所以原审被告天津恒益隆市政工程有限公司无法承担法律责任。原审认定事实错误，计算金额没有依据，明显低于法定赔偿。综上，请求1、依法撤销原判。2、改判支持上诉人原审主张赔偿金额。3、判决三被上诉人承担连带责任。4、全部诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人静海县交通局公路管理所辩称，同意原判，请求驳回上诉人针对被上诉人的请求。静海县交通局公路管理所与涉案工程承包发包没有关系，二审上诉人要求静海县交通局公路管理所承担连带责任没有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉理由不足，没有新证据支持，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人天津市瑞意园林绿化工程有限公司辩称，同意原判，请求驳回上诉人针对被上诉人的请求。被上诉人虽然是承包方但将该工程劳务部分分包给了天津恒益隆市政工程有限公司，分包不违反法律规定，被上诉人与该工程没有任何法律关系，所以不应承担任何法律责任。

被上诉人魏永发辩称被上诉人是拿天津恒益隆市政工程有限公司的执照，干的工程劳务（栽树），干了十几万的工程也没赚多少钱，雇了上诉人，上诉人出事也花了13万多，被上诉人没挣钱，还往里搭钱。

原审被告天津恒益隆市政工程有限公司辩称，同意原判，与被上诉人魏永发的意见一致。

案经本院调解，双方未能达成一致意见。

本院经审理查明，2011年6月7日，上诉人***应被上诉人魏永发要求在静海县××九宣闸附近从事绿化工程，上诉人***在挖树过程中，大树倾倒将上诉人***砸伤。随即被送往中国人民解放军第四六四医院住院治疗至2011年7月25日出院，共计50天。上诉人***在住院期间，被上诉人魏永发支付了上诉人***住院期间产生的医疗费用。2013年5月27日，上诉人***因股骨头坏死再次到中国人民解放军第四六四医院治疗，经诊断为左股骨头坏死，并于2013年6月6日出院，共计10天，未进行手术治疗。

另查，原审被告天津恒益隆市政工程有限公司于2011年6月29日成立，并于当日领取营业执照，于2013年11月25日被工商行政管理部门吊销营业执照。二审庭审期间，原审被告天津恒益隆市政工程有限公司的法定代表人魏永发称，天津恒益隆市政工程有限公司与天津市瑞意园林绿化工程有限公司所签订的《劳务分包协议书》，日期为2011年3月1日，是工程一开始签的，营业执照办下来，刻章后，补盖的章。

再查，静海县××九宣闸绿化工程系104国道（南常路-青县界）两侧林带绿化工程中的一部分，承包人为被上诉人天津市瑞意园林绿化工程有限公司，发包人为静海县交通局，该工程中标时间为2011年7月25日，合同签订日期为2011年7月29日。

以上事实有当事人提交的书证及当庭陈述为证。除此，一审法院查明认定的其他事实无误，本院予以确认。

案经本院调解，双方未能达成一致意见。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条：下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；

被上诉人魏永发，是104国道（南常路-青县界）两侧林带绿化工程项目的实际施工人，也是上诉人***的雇主，而被上诉人魏永发所成立的天津恒益隆市政工程有限公司，在事故发生时，尚未成立，依据上述法律规定，被上诉人魏永发作为行为人应当承担责任。

被上诉人天津市瑞意园林绿化工程有限公司所承包的104国道（南常路-青县界）两侧林带绿化工程，在承包协议签订前，就将该项目交由被上诉人魏永发组织实施施工，且未严格审查其是否具有资质，未尽到谨慎审查义务，存在过错，应承担由此产生的责任。

综上，上诉人***要求被上诉人魏永发与被上诉人天津市瑞意园林绿化工程有限公司承担连带赔偿责任的上诉理由成立，本院应予以支持。

关于上诉人***要求静海县交通局公路管理所承担连带赔偿责任的上诉请求，因上述工程项目是静海县交通局与被上诉人天津市瑞意园林绿化工程有限公司之间所签订的合同，且上诉人***未能提供证据加以证明其上诉主张成立，故上诉人***的该项上诉请求证据不足，理由不能成立，本院不予支持。

关于本案医疗等费用，上诉人***先后两次住院治疗，共计60天，上诉人***主张住院伙食补助费2900元，经审查，按照天津市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，上诉人***主张住院伙食补助费未超出法律规定，对此本院予以确认。关于护理费，上诉人***住院治疗60天，护理期应为60天，护理费按照2013年天津市居民服务、修理和其他服务业标准（每年28559元）计算，上诉人***产生的护理费为4694.63元[（28559元/年÷365天）×60天]，本院予以确认；上诉人***出院后的护理期因上诉人***未提交证据证明也未申请护理期的鉴定，故上诉人***的该项上诉请求证据不足，理由不能成立，本院不予支持。关于营养费，一审法院酌情认定营养费为1000元并无不妥，本院予以确认，因上诉人***针对营养期的上诉请求未提交证据证明也未申请营养期的鉴定，故上诉人***的该项上诉请求证据不足，理由不能成立，本院不予支持。关于交通费2000元以及精神损害抚慰金16000元，一审法院酌情认定并无不妥，本院予以确认，因上诉人***针对交通费以及精神损害抚慰金的上诉请求未提交证据证明其上诉主张成立，故上诉人***的该项上诉请求证据不足，理由不能成立，本院不予支持。关于医药费4460.25元、残疾赔偿金89568.6元、鉴定费5500元，一审法院认定并无不妥，本院予以确认。

就上诉人***因该工程项目受伤住院治疗所产生的医药费共计4460.25元、住院伙食补助费2900元、营养费1000元、护理费4694.63元、交通费2000元以及因伤产生的残疾赔偿金89568.6元、鉴定费5500元、精神损害抚慰金16000元，扣除原审被告天津恒益隆市政工程有限公司已支付的鉴定费2000元，以上共计124123.48元，因经鉴定，上诉人***股骨头坏死与之前2011年6月7日施工时受伤之间存在因果关系，其损伤参与度为75%，据此，根据上述鉴定意见，结合存在因果关系的程度，上诉人***因该工程项目受伤产生的损失的75%即93092.61元（124123.48×75%），本院予以确认。

综上，一审法院在审理期间未能查明事实，判决认定有误，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持天津市静海县人民法院（2014）静民重字第23号民事判决第二项。

二、撤销天津市静海县人民法院（2014）静民重字第23号民事判决第一项及诉讼费部分。

三、本判决生效后十五日内，被上诉人魏永发与被上诉人天津市瑞意园林绿化工程有限公司连带赔偿上诉人***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计93092.61元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，共计450元，由被上诉人魏永发与被上诉人天津市瑞意园林绿化工程有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　俊

代理审判员　　刘雪峰

代理审判员　　谢　宏

二〇一六年五月十三日

书　记　员　　王　越

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；