大连市普兰店区同益街道办事处、大连鸿汇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）辽02民终2933号

上诉人大连市普兰店区同益街道办事处因与被上诉人大连鸿汇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

大连市普兰店区同益街道办事处上诉请求：一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当，请二审法院依法改判或发回重审。事实及理由：一、一审判决认定工程范围与审计报告不符，判决支付工程款数额及利息违反双方合同约定。1.双方签订的《施工合同》约定，工程范围地点只有同益村和西韭村，决算报告中审定的工程范围也是同益村和西韭村，但一审判决认为在施工过程中又追加了庆阳村道路施工，显然与合同不符，也与决算审计报告不符。根据招标合同规定，“是固定价格，一次性包死，不做调整”，合同约定价款为3,710,164元，经审计的工程款为17,934,714元，超出固定价格近四倍。此属于重大变更合同行为，严重超出财政预算，影响政府的宏观调控，违反行政法规禁止性规定，应认定无效，对于超范围的工程价款，应按无效合同后果处理。2.合同履行期间，被上诉人自恃与政府关系，为获取更多工程款，严重超量施工，但一审判决认定上诉人要求追加，没有证据，请予纠正。3.招标合同专用条款32.2条规定，双方约定工程款的时间和数额“在保证工程质量进度前提下，完工后质量验收合格，经工程结算审核确认后，工程款结算至50%，第二年30%，第三年结清”。决算审计时间是2012年12月30日，财政局决算审核时间是2013年4月8日，但一审判决中认定自2012年11月16日起付清全部工程款，并支付利息，无事实与法律依据。二、严重超量工程款应按政府《采购法》和《招标投标法》等行政法规处理，应变更付款主体。1.案涉工程属于民生工程，而且对工程量变更有严格控制，“一次性包死，不做调整”。合同价款的风险范围包括除按规定批准变更外的一切风险因素。上诉人已按固定价格付清了工程款，不承担超出部分的风险，因此上诉人请求政府和财政局解决，完全符合采购法和招投标法。2.根据普兰店财政局2013年4月8日《关于2011、2012年同益乡新农村建设“六化”工程所需补助资金的审核意见》上报市政府批示，2013年8月26日经时任普兰店市长张乙明批示，同意对增加工程量部分从新农村建设中解决600万元，剩余5,907,814元从大连安波旅游度假发展有限公司基础设施贷款中解决，据此上诉人要求追加或变更付款主体，但原审未予支持。因为本案涉及工程款结算，而付款主体已变更，上诉人没有付款义务，被上诉人起诉主体错误，应当驳回其诉请。三、本案系重大、复杂、疑难案件，不应适用简易程序独任审判。本案争议较大，涉及行政法规的政府采购，招标合同中发生重大变更的法律后果，简易程序独任审判无法全面客观反映案件事实和适用法律，应当适用普通程序审理。

大连鸿汇建筑工程有限公司辩称：一、一审法院判令上诉人支付工程款1,190余万元及利息符合法律规定。1.关于欠款金额。施工过程中，被上诉人应上诉人要求增加了庆阳村道路施工。大连天裕合伙会计师事务所接受上诉人委托作出决算审计报告，决算审定金额为17,934,714元。上诉人自2012年6月起分三笔共向被上诉人支付6,026,900元。普兰店市财政局向市政府上报后，明确施工范围包括庆阳村，确认上诉人欠付11,907,814元。决算审计报告中审计的工程量包括庆阳村。由付款时间及财政局上报意见可以确认，上诉人对被上诉人承建范围包括三个村并无异议。另外，没有进行招投标不是被上诉人的过错。不经过招投标直接签订施工合同符合大连市政府的文件精神。即使法院确认合同无效，也应参照合同约定支付工程欠款。2.关于有无超量施工的问题，被上诉人作为施工方，必须按照上诉人的要求来施工，应上诉人的要求增加工程量。3.关于利息的计算，合同专用条款32.2是对合同内价款的约定，双方对工程欠款1,190余万元的付款时间没有约定，应该依据相关法律规定计算利息。被上诉人在一审提交的竣工报告记载，实际竣工时间为2012年11月15日，被上诉人主张自竣工之次日起至付清之日的利息，符合法律规定。二、本案付款主体没有变更。根据合同的相对性原则被上诉人只能向上诉人主张权利，虽然当时的普兰店市长做了批示，但并未得到实际解决，也没有形成新的协议，上诉人仍然是付款主体。三、审理案件的程序由法院确定，本案虽然标的额巨大，但事实清楚，证据充分，适用简易程序并无不当。

大连市普兰店区同益街道办事处向一审法院起诉请求：1.要求被告立即给付工程款11,907,814元，并承担自2012年11月16日起至付清之日至按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告于2011年、2012年承建普兰店市（同益乡）新农村建设“六化”工程项目。经过招投标程序，2012年10月14日鸿汇公司被同益街道确定为案涉工程项目的中标人，项目名称：2012年普兰店市（同益乡）新农村建设“六化”工程项目施工，建设地址：普兰店市同益乡西韭村、同益村，工程规模：西韭村村屯内道路硬化31,000平方米、同益村村屯内道路硬化31,000平方米等工程施工，承诺开工时间2012年10月16日，竣工时间2012年11月15日，中标金额3,710,164元。2012年10月14日，双方签订《建设工程施工合同》，约定原告承包同益乡西韭村、同益村村屯内道路硬化等工程，两个村各31,000平方米，开工日期2012年10月15日，竣工日期2012年11月15日，工程造价3,710,164元。合同第三部分专用条款十八、其他51补充条款（1）约定：本工程为固定总价合同，一次性包死不作调整，如有设计变更需报政府批准，项目法人需向建设行政、财政等部门申报备案。具体按普政发[2011]19号文件执行。2012年10月16日原告制作开工报告，施工过程中，被告又追加庆阳村道路施工。2012年11月15日原告施工完毕并制作竣工报告，完成同益乡同益村和庆阳村硬化道路主街道及分支道路面积合计227,409㎡，完成西韭村硬化道路主街道及分支道路面积合计43,020㎡。2012年12月30日，大连天裕合伙会计师事务所对案涉工程作出决算审计报告，工程决算审定金额为17,934,714元，其中合同金额3,710,164元，合同内增加12,297,311元，变更增加1,927,239元。被告累计支付工程款6,026,900元。2013年8月8日，普兰店市财政局向市政府作出关于2011、2012年同益乡新农村建设“六化”工程所需补助资金的审核意见，该意见确认同益乡政府已从上级专项补助中支付工程款6,026,900元，尚欠11,907,814元，建议从2013、2014年大连新农村建设中各解决300万元，计600万元，剩余工程款5,907,814元从大连安波旅游度假发展有限公司基础设施贷款中解决，市长已作出相关批示，但所欠工程款至今未付。

一审法院认为，我国招标投标法明确规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；依法必须进行招标的项目，招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，中标无效。案涉工程是必须进行招标的项目，双方当事人在招投标之前就招投标建设工程价款、工程方案已进行实质性磋商，并由原告进行了实际施工，后又通过招投标程序确定原告中标并签订《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，建设工程中标无效，因此双方签订的《建设工程施工合同》亦无效。在合同履行过程中被告又追加了部分工程，对合同进行了重大变更，双方未按规定对设计变更进行审批及备案，该追加部分的施工合同也属无效。《建设工程施工合同》虽然无效，但鸿汇公司按合同约定履行了施工义务，工程已经施工完毕并交付使用，且工程已经大连天裕合伙会计师事务所审计，最终审定金额为17,934,714元，其中合同金额3,710,164元，合同内增加12,297,311元，变更增加1,927,239元，同益街道支付了超过原告合同标的的工程款总计6,026,900元，并就所欠款项向市财政局、市政府作出了请示，经市政府研究同意由2013年、2014年大连新农村建设中各解决300万元，共600万元，剩余工程款5,907,814元从大连安波旅游度假发展有限公司基础设施贷款中解决。可见原、被告对于原告施工的工程量、工程价款及欠款数额均无争议，原告请求参照实际履行的合同结算建设工程价款，符合法律规定，一审法院予以支持。关于是否应追加大连安波旅游度假发展有限公司等为本案第三人，市政府虽然对案涉工程款的给付作出了批示，但有关部门并未协助解决，被告未举证证明其他单位与原告就案涉工程款的支付达成新的协议，故根据合同相对性原则，被告为案涉合同的付款义务主体，无需追加其他单位为本案第三人。案涉工程虽然是政府采购项目，但原、被告双方是平等的民事主体，受合同法调整，被告的答辩意见于法无据，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告大连市普兰店区同益街道办事处于本判决生效之日起十日内，给付原告大连鸿汇建筑工程有限公司工程款11,907,814元，并自2012年11月16日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计46,650元，由被告承担。

本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据上诉人的上诉请求、事实与理由，二审本案争议焦点为超出案涉施工合同约定的工程范围及工程量的工程价款应否由上诉人给付、欠付工程款利息的起算时间、应否追加诉讼主体、一审法院适用简易程序审理本案是否违法。 关于超出案涉施工合同约定的工程范围及工程量的工程价款应否由上诉人给付一节。本案中，《建设工程施工合同》约定的工程施工面积为62,000平方米（西韭村31,000平方米+同益村31,000平方米）。案涉工程竣工时，上诉人加盖印章的竣工报告载明施工面积共270,429平方米（同益乡同益村和庆阳村227,409平方米+西韭村43,020平方米）；决算审计报告载明审计范围270,429平方米（招标合同部分62,000平方米+12,020平方米+196,409平方米），两个文件载明的施工面积一致。因此超出案涉施工合同约定的工程范围及工程量，已经经过竣工验收，且被纳入工程决算审计范围。诉讼中，上诉人又对超出合同约定的工程范围及工程量不予认可，显与上述事实相悖。故上诉人应当按照决算审计报告确定的工程决算审定金额，对超出案涉施工合同约定的工程范围及工程量的工程价款履行给付义务。 关于欠付工程款的利息起算时间一节。《建设工程施工合同》第三部分专用条款32.2条约定：双方约定支付工程款的时间和数额：在保证工程质量和进度的前提下，完工后，质量验收合格，经工程结算审核确认后，工程款结算至50%，第二年结算30%，第三年结清。《建设工程施工合同》第二部分通用条款36.5条约定：发包人（上诉人）对承包人（被上诉人）递交的竣工结算文件确认后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息。本案中，决算审计报告于2012年12月30日出具，即上诉人于该日确认了案涉工程价款。参照约定的应付款时间及利息起算时间，上诉人在确认后28日内应当支付工程价款，如欠付工程价款，应当从第29日即2013年1月29日开始计算利息（详见下表）。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案利息计算标准从2019年8月20日起调整为全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率。一审判决以案涉工程竣工报告出具时间作为利息起算时间，此时工程结（决）算价款尚未确定，且二审阶段双方对于应付款时间参照的合同条款已达成一致，本院对利息起算时间予以纠正。 欠付工程款利息计算表： 序号 应付款时间 应付款数额（元） 已付款数额（元） 欠付款数额（元） 计息时间 1 2013.1.28 8,967,357 4,178,100（至2013.1.28） 4,789,257 2013.1.29-2013.3.12 6,026,900 （至2013.3.13） 2,940,457（1） 2013.3.13至款付清之日止 2 2014.1.27 5,380,414 5,380,414（2） 2014.1.28至款付清之日止 3 2015.1.27 3,586,943 3,586,943（3） 2015.1.28至款付清之日止 合计 17,934,714 11,907,814[（1）+（2）+（3）] 关于应否追加诉讼主体一节。本案中，被上诉人依据双方签订的《建设工程施工合同》要求上诉人承担给付工程价款的合同义务，因此上诉人是本案的适格主体。政府内部的资金筹措方案与被上诉人无关，上诉人据此主张免除己方合同义务，被上诉人不予认可，且缺乏法律依据。故一审法院对上诉人追加案外人参加诉讼的申请不予准许正确。 关于一审法院适用简易程序审理本案是否违法一节。基层人民法院和它派出的法庭审理案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。本案案涉标的额虽数额较大，但事实清楚、权利义务关系明确，欠付工程款数额没有争议，一审法院适用简易程序审理本案并未影响当事人诉讼权利的行使，不违反法律规定，上诉人对一审法院审理程序提出的异议不成立，本院不予支持。 综上所述，大连市普兰店区同益街道办事处的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

本院二审期间，各方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。 本院补充查明，普兰店市同益乡人民政府与被上诉人签订《建设工程施工合同》，并于2012年6月1日支付工程款1,750,000元，于2012年9月5日支付2,428,100元，于2013年3月13日支付1,848,800元，合计6,026,900元。后，普兰店市同益乡人民政府被撤销，设立大连市普兰店区同益街道办事处即上诉人，所辖行政区域不变。 对于工程价款的支付时间和付款比例，经二审询问，双方均认可参照《建设工程施工合同》第三部分专用条款32.2条的内容确定。

一、撤销大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初3008号民事判决； 二、上诉人大连市普兰店区同益街道办事处于本判决生效之日起十日内，给付被上诉人大连鸿汇建筑工程有限公司工程款11,907,814元及利息（以4,789,257元为基数参照双方约定的同期银行贷款利率支付自2013年1月29日起至2013年3月12日止的利息；以2,940,457元为基数参照双方约定的同期银行贷款利率支付自2013年3月13日起至2019年8月19日止的利息和按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止的利息；以5,380,414元为基数参照双方约定的同期银行贷款利率支付自2014年1月28日起至2019年8月19日止的利息和按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止的利息；以3,586,943元为基数参照双方约定的同期银行贷款利率支付自2015年1月28日起至2019年8月19日止的利息和按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止的利息）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46,650元，由上诉人大连市普兰店区同益街道办事处负担。 二审案件受理费93,300元，由上诉人大连市普兰店区同益街道办事处负担。 本判决为终审判决。

审判长　　范瑞瑶 审判员　　孙利颖 审判员　　张　钱

书记员　　杜玉洁