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辽宁省大连市中级人民法院
民事判决书
（2018）辽02民终4556号
上诉人（原审被告）：大连毅鑫置业有限公司，住所地：辽宁省大连市普兰店区唐家房街道唐家房社区。
法定代表人：高洪艳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑九庆，男，该公司员工，住辽宁省大连市。
委托诉讼代理人：刘斌，男，该公司员工，住辽宁省大连市。
被上诉人（原审原告）：大连中兴混凝土有限公司，住所地：辽宁省大连普湾新区石河街道华农村。
法定代表人：孙永梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕洪刚、王月，辽宁万峰律师事务所律师。
原审第三人：大连世兴混凝土有限公司，住所地：辽宁省大连市普兰店区同益乡西韭村张屯。
法定代表人：郭晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：那立群，男，该公司员工，住辽宁省大连经济技术开发区。
原审第三人：大连盛亿建筑工程有限公司，住所地：辽宁省瓦房店市文兰街南共济街三段8号4号网点。
法定代表人：谭丕发。
原审第三人：大连银隆建筑工程有限公司，住所地：辽宁省大连市普兰店区太平街道办事处南荒社区。
法定代表人：孙广强。
上诉人大连毅鑫置业有限公司（以下简称毅鑫公司）因与被上诉人大连中兴混凝土有限公司（以下简称中兴公司）、原审第三人大连世兴混凝土有限公司（以下简称世兴公司）、大连盛亿建筑工程有限公司（以下简称盛亿公司）、大连银隆建筑工程有限公司（以下简称银隆公司）买卖合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
毅鑫公司上诉请求：上诉人对混凝土总款中59400元不予认可，对该部分金额应予以改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2013年11月7日、8日，世兴公司向毅鑫公司送混凝土26,400元和33，000元，经毅鑫公司对账无此两笔对账单，故毅鑫公司对混凝土59，400元不予认可。此次购用的混凝土是毅鑫公司绿化使用，与第三人建筑公司无关。《商品混凝土买卖合同》履行过程中，世兴公司提供部分混凝土，最终的数量没有核对。毅鑫公司支付了部分货款，最终的总货款及是否有尾款未付是不确定的。世兴公司提供混凝土存在质量问题也没有解决。原审对此节事实没有查清就做出判决是错误的。二、本案程序方面存在瑕疵。1、本案中，是中兴公司作为原告予以起诉，理由是世兴公司将债权转让给中兴公司，理由不成立。在债权是否存在、债权数额也不确定的情况下，何谈债权转让，所以债权转让不成立，中兴公司没有作为原告的主体资格。2、原审是中兴公司在债权转让的前提下起诉，那么本案案由就应是债权转让合同纠纷，而不是原审确定的买卖合同纠纷。3、在债权转让合同纠纷的前提下，原审法院是没有管辖权的。原审法院对于没有管辖权的案件予以受理，受理后在没有查清事实的情况下做出判决。
中兴公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确。理由如下：一、2013年11月7日、11月8日所供混凝土是中兴公司供应，而不是世兴公司供应。2013年11月7日供应c30细石混凝土80立方，共26400元，商砼送货单8张，送货时间2013年11月7日6点54分至11点05分，浇注部位为塞纳名郡4#楼地下一层地面。2张徐勇签收，6张马林签收。2013年11月8日供应C30细石混凝土100立方，商砼送货单11张，送货时间2013年11月8日6点48分至13点51分，浇注部位为塞纳名郡4#楼地下室一层地面，11张均为马林签收。在合同约定供货单位仅为被上诉人一家的情况下，上诉人不能举证其4#楼地下一层地面C30细石混凝土来源。应认定被上诉人提供的商砼送货单具有真实性。二、被上诉人已经提供了案涉3份商品混凝土买卖合同、1份补充协议项下全部商砼送货单3530张，这些商砼送货单是在供应混凝土时形成的原始凭证，记载了具体的混凝土送货时间并具体到年月日小时、分、秒。具体的建设单位、施工单位、工程名称、浇注部位、规格、数量等详细信息，且有收货人签字，具有客观真实性。且混凝土买卖合同约定，被上诉人或世兴公司为唯一混凝土供应单位，且所供混凝土具有特殊性，固化在上诉人工程上，形成不动产。被上诉人虽对数量有异议，但不能就商砼送货单载明的混凝土浇筑部位、规格、数量的混凝土来源举证证明其他来源。因此依据优势证据原则和概然性原则，应认定商砼送货单真实性，认定依据商砼送货单统计的数量具有客观真实性。对于被上诉人提举的上诉人已付款单据和金额共845万元，上诉人在一审中予以认可，占被上诉人主张的总供货款金额10128167.5元的83.43%，显然，上诉人对已付款部分的商品砼结算、商砼送货单已进行核对，但其却拒不提供其持有的商品砼结算单和商砼送货单，依据证据规定第75条的规定，应认定有证据证明一方持有证据无正当理由拒不提供，应作出对上诉人不利的认定，认定被上诉人的主张成立。三、一审判决程序合法。世兴公司转让给中兴公司的混凝土货款债权具体明确。本案案由正确。如果在债权转让合同生效后，因原合同的履行发生纠纷诉至法院，则案件诉讼标的是原合同的权利义务关系，即应按原合同类型确定案由。如果债权转让合同生效后，因债权转让合同的履行发生的争议，则应按债权转让合同纠纷确定案由。本案双方争议是关于原合同的履行即供货数量和质量问题，因此买卖合同案由是正确的。且原合同均约定以签订地大连开发区为管辖地，管辖无问题。且管辖是在答辩期满后才提出，也不应予以支持。
原审第三人世兴公司答辩称，同意被上诉人中兴公司的答辩意见。
原审第三人盛亿公司、银隆公司未作答辩。
中兴公司向一审法院起诉请求：毅鑫公司向中兴公司支付货款1,678,167.50元及违约金（自2013年11月16日起至欠款付清之日止，按日万分之五计算）。
一审法院认定事实，第三人世兴公司的法定代表人郭晓东与原告中兴公司的法定代表人孙永梅为夫妻关系，世兴公司的股东为案外人大连经济技术开发区永兴建材有限公司和孙永革，中兴公司的股东为郭晓东和孙永梅，第三人世兴公司与原告中兴公司构成公司法上的关联关系。大连毅鑫置业有限公司原名称为大连弘历房地产开发有限公司（以下称弘历公司），弘历公司于2014年1月13日将名称变更为大连毅鑫置业有限公司。
2011年10月26日，世兴公司与盛亿公司签订SX11-013号《商品混凝土买卖合同书》，约定由世兴公司向盛亿公司供应商品混凝土，用于其施工的被告建设的塞纳名郡B区1#、2#、3#、4#、5#工程；总数量预计7000立方米，总价款预计231万元。同日，世兴公司与银隆公司鉴定SX11-014号《商品混凝土买卖合同书》，约定由世兴公司向银隆公司供应商品混凝土，用于其施工的被告建设的塞纳名郡B区3#、6#、7#工程，总数量预计5000立方米，总价款预计165万元。同日，盛亿公司、银隆公司共同作为甲方，世兴公司作为乙方，毅鑫公司作为丙方，三方签订《补充协议》，约定上述两份《商品混凝土买卖合同书》所发生的混凝土款由被告向世兴公司结算；结算方式为被告以一台奔驰车（价格为100万元）、一台挖掘机（价格105万元）作为混凝土款抵顶给世兴公司、余款工程主体封顶，被告以现金形势一次性付清；该协议为上述两份买卖合同的补充协议，具有同等法律效力；甲方承担税费后为乙方结算的商品混凝土单价（元/立方米）按强度等级C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60分别为280、290、300、310、330、350、380、410、450、510。2012年9月26日，中兴公司与毅鑫公司签订ZX12-006号《商品混凝土买卖合同书》，约定中兴公司向毅鑫公司供应商品混凝土、用于其建设的塞纳名郡B区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#工程，总数量预计13000立方米，总价款预计429万元。上述SX11-013号、SX11-014号、ZX12-006号三份《商品混凝土买卖合同书》均约定：结算方式为甲方（订货方）按每月混凝土实际发生量为乙方（供货方）结算80%，余款工程主体封顶一次性付清，如逾期付款，甲方（订货方）按逾期付款额的日万分之五向乙方（供货方）支付违约金；商品混凝土单价（元/立方米）按强度等级C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60分别为300、310、320、330、350、370、400、430、470、530；甲方（订货方）在合同约定的工程名称的建筑物、构筑物不得使用其他来源的混凝土，否则乙方（供货方）有权拒绝出具《预拌混凝土出厂质量证明书》，其它来源的混凝土不允许录入到大连市预拌混凝和工程检测协会管理软件，无法出具《预拌混凝土出厂质量证明书》；合同书签约地点为大连经济技术开发区，如发生争议，可采取向合同签订地人民法院诉讼方式解决。
另查明，2012年4月15日至2013年7月24日期间，世兴公司就SX11-013号、SX11-014号《商品混凝土买卖合同书》向盛亿公司、银隆公司共供应混凝土29000立方米、货款9,480,990元，其中，就SX11-013号合同向盛亿公司供货16622立方米、货款5,374,245元；就SX11-014号合同向银隆公司供货12378立方米、货款4,106,745元，结算10笔。2013年10月5日至2013年11月15日期间，中兴公司就ZX12-006号《商品混凝土买卖合同书》向弘历公司供应混凝土518立方米、货款157,035元。2013年4月27日至2013年10月28日期间，中兴公司向弘历公司开发建设的塞纳名郡B区工程供应混凝土1597立方米、货款490,142.5元，对该批供货，中兴公司提供了32个具体日期供货明细及相关入库单和170张商砼送货单。上述供应混凝土合计31115立方米、货款合计10,128,167.5元。中兴公司共提供3530张商砼送货单、447个具体日期供货明细及相关入库单、21笔商品砼结算单。案涉混凝土最后一次供应为2013年11月15日，案涉工程已主体封顶。截止法庭调查结束，被告共支付案涉混凝土货款845万元（包含以一台奔驰车和一台挖掘机向世兴公司抵款205万元、向中兴公司付款640万元），尚有1,678,167.5元未付。
2016年5月20日，世兴公司与中兴公司签订《债权转让协议》约定世兴公司将上述买卖合同中所涉的对毅鑫公司的债权全部转让给中兴公司。2016年6月11日，世兴公司向毅鑫公司以邮寄的方式送达《债权转让通知书》，该邮件未妥投。本案原一审中一审法院于2016年8月5日向毅鑫公司送达了起诉书副本。
本案审理中，根据中兴公司诉讼保全申请，一审法院于2017年11月6日作出（2017）辽0291民初2059号民事裁定书，裁定：冻结被申请人毅鑫公司银行账户存款人民币2,466,067.18元，冻结期限为一年，如存款不足，查封其相应价值财产。
一审法院认为，本案的争议焦点有四个：一是案涉五份合同是否有效；二是前两份合同与第三份合同之间的关系；三、案涉债务转移和债权转让对买卖合同纠纷的案由确定有无影响、本案应否由本院管辖以及应否与中兴公司与毅鑫公司之间的买卖合同纠纷进行合并审理；四、混凝土供货数量及价款如何确定，中兴公司的诉讼请求应否予以支持。
一、关于案涉五份合同是否有效
本案相关当事人之间共签订五份合同：（1）2011年10月26日，盛亿公司与世兴公司签订了SX11-013号《商品混凝土买卖合同书》；（2）2011年10月26日，银隆公司与世兴公司签订了SX11-014号《商品混凝土买卖合同书》；（3）2011年10月26日，盛亿公司、银隆公司共同作为甲方，世兴公司作为乙方，毅鑫公司作为丙方，三方签订了《补充协议》；（4）2012年9月26日，中兴公司与毅鑫公司签订了ZX12-006号《商品混凝土买卖合同书》；（5）2016年5月20日，世兴公司与中兴公司签订了《债权转让协议》。经审查，上述五份合同均系各方当事人的真实意思表示，无违反法律法规强制性规定。其中，世兴公司实际向盛亿公司、银隆公司提供混凝土分别为16622立方米、12378立方米，均分别超出合同约定的预计供货7000立方米、5000立方米，但与SX11-013号、SX11-014号合同中的该项约定并不矛盾，货款结算应以实际履行供货量为准。世兴公司向毅鑫公司邮寄《债权转让通知书》虽未妥投，但时至本案原审中本院向毅鑫公司送达起诉书副本的2016年8月5日，毅鑫公司已知悉中兴公司依据债权转让协议向其主张权利，并且本案庭审中第三人世兴公司明确表示其对毅鑫公司混凝土货款的原有债权已转让给与其具有关联关系的中兴公司，故最迟至本案庭审的2017年11月22日，应视为世兴公司已履行了债权让与的通知义务，案涉《债权转让协议》通过诉讼程序对债务人毅鑫公司已发生效力。故上述五份合同均为合法有效，相应的合同当事人应当遵循诚信、予以恪守。
二、关于前两份合同与第三份合同之间的关系是合同补充关系还是债务转移关系。
盛亿公司、银隆公司共同作为甲方，世兴公司作为乙方，毅鑫公司作为丙方，三方共同签订的《补充协议》仅从名称上看，似为分别对前两份SX11-013号、SX11-014号《商品混凝土买卖合同书》的补充合同，但从内容上进行实质性分析，应属于债务转移的法律关系，即盛亿公司、银隆公司分别将各自在《商品混凝土买卖合同书》中向世兴公司进行混凝土货款结算给付的义务转移给了被告毅鑫公司，且该债务转让因债权人世兴公司已作为合同主体而对该债权人发生法律效力。另外，从主体上看，合同之间的补充关系通常指相同合同主体之间就前合同未尽事宜达成新的权利义务内容，而上述《补充协议》在原合同基础上增加了被告毅鑫公司这一合同义务主体。故案涉《补充协议》实为债务转移协议。
三、关于案涉债务转移和债权转让对买卖合同纠纷的案由确定有无影响、本案应否由本院管辖以及应否与中兴公司、毅鑫公司之间的买卖合同纠纷进行合并审理。
债务转移和债权转让关系是否独立构成案由，取决于当事人间发生争议主要是哪份合同，如果主要因原合同的履行发生纠纷诉至法院，则案件诉讼标的是原合同的权利义务关系，即应按原合同类型确定案由；如果主要因债务转移和债权转让合同的履行发生争议，则应分别按债务转移和债权转让合同纠纷确定案由。本案被告主要对原买卖合同是否真实履行提出抗辩，而对债务转移和债权转让本身并无异议，故案涉债务转移和债权转让仍应以原来的买卖合同纠纷确定案由，其对既定案由没有影响。案涉三份混凝土买卖合同均约定发生争议可向签订地的大连经济技术开发区诉讼解决。被告关于案由应为债权转让纠纷以及本院无管辖权的主张，无事实和法律根据，况且其在本案公告送达后的答辩期限内并未提出管辖异议，而是在庭审中才予提出，故对其该主张不予支持。案涉SX11-013号、SX11-014号《商品混凝土买卖合同书》项下原有结算货款的权利义务因债务转移和债权转让致使中兴公司、毅鑫公司之间形成新的债权债务关系，该债权债务关系与中兴公司、毅鑫公司之间因ZX12-006号《商品混凝土买卖合同书》形成的债权债务关系，存在着诉讼主体相对应、法律关系性质相同一、履行标的条件相一致，故从方便诉讼考虑，可以对案涉五个合同法律关系在本案中进行合并审理。
四、关于混凝土供货数量及价款如何确定，中兴公司的诉讼请求应否予以支持
第三人盛亿公司、银隆公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃在本案中的抗辩权利，且依法不影响案件审理。对于世兴公司、中兴公司分别依照SX11-013号、SX11-014号、ZX12-006号混凝土买卖合同向弘历公司开发建设的塞纳名郡B区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#工程提供混凝土合计31115立方米、货款合计10,128,167.5元，最后一次供应为2013年11月15日，毅鑫公司共付货款845万元，尚有1,678,167.5元未付的事实，中兴公司提供了3530张商砼送货单、447个具体日期供货明细及相关入库单、21笔商品砼结算单证据加以证明，其中商砼送货单系供货当时形成的原始凭据，详细记录了送货时间、建设单位、施工单位、工程名称、强度等级、浇注部位、供货数量等信息，且有收货人的签名，具有客观真实性，第三人世兴公司的庭审陈述对SX11-013号、SX11-014号合同的实际履行情况予以佐证，应视为中兴公司已履行了举证责任。毅鑫公司虽对供应混凝土送货单及入库单、结算单的真实性提出异议，进而对供货量全部不予认可，但其对反驳的事实却未能提供相反证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果。同时鉴于：（1）案涉三份《商品混凝土买卖合同书》中均有弘历公司开发建设的塞纳名郡B区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#工程不得使用其他来源的混凝土的具体约定，毅鑫公司亦未能提供上述工程在中兴公司最后一次供应混凝土的2013年11月15日之前实际上还有其他混凝土供应方的相关证据。（2）在毅鑫公司认可案涉工程已经主体封顶的情形下，中兴公司主张将最后一次供应混凝土的2013年11月15日视为合同约定的工程主体封顶一次性付清货款的时间，符合合同约定和客观事实，应属合理。（3）对于中兴公司主张2013年4月27日至2013年10月28日期间向弘历公司供应混凝土1597立方米、货款490,142.5元，虽然该批供货未经双方签署结算单，但由于中兴公司提供了32个具体日期供货明细及相关入库单和170张商砼送货单，毅鑫公司未能提供相反的证据，合同中亦未约定必须经过双方同时签署结算单才作为付清货款的必要条件，故对毅鑫公司实施了该批混凝土供货的主张予以支持。不论该批供货对应履行SX11-013号、SX11-014号、ZX12-006号混凝土买卖合同中的任一合同，由于送货单显示货物具体送货日期及品种、浇注位置等明细与签署结算单部分的供货并不重复，也应单独计量、据实清结付款。（4）中兴公司认可毅鑫公司已给付货款845万元（包含以一台奔驰车和一台挖掘机向世兴公司抵款205万元、向中兴公司付款640万元）并提供了付款明细及收款凭证，毅鑫公司对该付款额予以认可，但表示所付款项的收款方均为世兴公司而非中兴公司。对此，庭审中，中兴公司和世兴公司一致认可，除以两台车辆向世兴公司抵款205万元以外，其余640万元付款均为毅鑫公司向中兴公司的付款。故根据中兴公司提供的付款凭证以及中兴公司和世兴公司的一致认可，对毅鑫公司上述辩解不予采信，对中兴公司上述主张予以支持。由于该付款是对案涉混凝土货款的概括性给付，并未限定系针对具体哪几份买卖合同、哪些送货单的给付，并且该已付款额均大于案涉三个买卖合同任一合同项下的标的额，由此，毅鑫公司一方面全部否认商砼送货单上收货方相关人员签字的真实性，另一方面却认可上述给付货款行为，这从事实上、逻辑上均自相矛盾。（5）案涉债务转移和债权转让生效后，中兴公司、毅鑫公司之间产生新的债权债务关系，相应地第三人世兴公司与第三人盛亿公司、银隆公司之间原有货款结算的债权债务消灭。（6）毅鑫公司虽然提出世兴公司提供的混凝土存在质量问题未得到解决，但其未提交能够证明该主张的相关证据。因此，一审法院确认，毅鑫公司未及时向中兴公司支付案涉混凝土供货剩余货款，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任；中兴公司关于毅鑫公司给付尚欠混凝土货款1,678,167.50元，并自2013年11月16日起至款项付清之日止按欠付款额日万分之五支付逾期付款违约金的诉讼请求，于法有据，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条第一款、第八十二条、第八十四条、第八十五条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：于判决生效之日起十日内，大连毅鑫置业有限公司向大连中兴混凝土有限公司支付混凝土货款1,678,167.50元及逾期付款违约金（自2013年11月16日起至欠款付清之日止，按日万分之五计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,528元，保全费5,000元，公告费900元，合计32,428元，由大连毅鑫置业有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审查，对一审法院已认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、上诉人是否收到2013年11月7日、8日两笔26400元、33000元，共计59400元混凝土款对应的混凝土；二、本案是否存在一审程序违法的问题。关于第一个焦点，因上诉人只对2013年11月7日、8日两笔26400元、33000元，共计59400元混凝土款提出异议并就此上诉，对其他混凝土款并未提出上诉应视为无异议。对上诉人提出异议的混凝土，根据商砼送货单，签收人为徐勇和马林，经审核被上诉人一审时提交的全部商砼送货单，上诉人对2013年10月28日送货单位为中兴公司，施工单位为上诉人由徐勇签收的商砼送货单，以及2013年11月8日送货单位为中兴公司，施工单位为上诉人由马林签收的C30混凝土商砼送货单均未提出异议，这说明上诉人对徐勇、马林有权签收混凝土并无异议，再根据被上诉人提交的有马林、徐勇签字的送货单位为中兴公司的2013年11月7日、8日金额分别为26400元、33000元商砼送货单可以证明上诉人收到了该两笔混凝土款对应的混凝土，上诉人对此虽提出异议但并未提出相反证据予以反驳，故上诉人主张未收到该两笔混凝土款对应的混凝土与事实不符，本院对其此项上诉主张不予支持。关于第二个焦点，第一、根据查明事实，中兴公司在本案享有两部分债权，一部分是受让债权，一部分是中兴公司对上诉人直接享有的混凝土款项债权，中兴公司作为债权人有权向作为债务人的上诉人主张权利，主体适格，上诉人主张被上诉人主体不适格于法无据，本院不予支持。第二、关于上诉人主张的管辖问题，因其并未在一审答辩期间提出管辖异议，一审法院予以管辖并无不当。第三、关于本案案由问题，本案主要争议是案涉买卖合同中混凝土货款实际数额的问题，故一审法院依据本案主要争议确定买卖合同纠纷作为本案案由并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1285元（上诉人已预交），由上诉人大连毅鑫置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长卢宏翔
审判员王歆
审判员吴义军
二〇一八年六月二十六日
书记员牛超群
