某某与某某、江苏金元建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏13民终2797号

上诉人（原审被告，反诉原告）：**。

委托诉讼代理人：冯加生，江苏通达声远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：***。

委托诉讼代理人：胡位春。

原审被告：江苏金元建设有限公司,住所地江苏省沭阳县新世界商业广场D10幢8单元221室。

法定代表人：李光杰，该公司经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告江苏金元建设有限公司（以下简称金元公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第00925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向一审法院起诉请求：**、金元公司连带给付其工程款349431元及逾期付款违约金34000元。诉讼过程中，***变更其诉讼请求为：**、金元公司连带给付其工程款430058.36元及违约金43000元，合计473058.36元。

**向一审法院反诉请求：鉴于***施工存在质量问题，现反诉请求：***赔偿其损失50000元。

一审法院认定事实：2012年1月29日，金元公司（××）与沭阳金地建设开发有限公司（发包方）签订建设工程施工合同，约定由金元公司承建幸福家园二期工程第四标段14#、17#、20#、23#，建筑面积合计14835.86平方米，资金来源为财政拨款，具体工程量以图纸和招标人要求为准；合同固定价1105万元，最终造价以县审计部门审计后的结果为准。后**挂靠金元公司对该工程进行投资、施工。2012年7月20日，***（乙方）以南通晋美沭阳分公司名义与**（甲方）签订外墙保温工程施工合同，合同约定：工程名称为幸福家园安置小区二期14、17、20、23#楼，工程承包形式为包工包料，工程承包范围为外墙水泥发泡板保温系统材料及施工；涂料饰面68元/平方，面积以实量为准。合同总造价按实计算，具体工程造价以实际外墙保温板上墙面乘以综合包干单价为准；保温板贴齐付总价的70%，余款在保温工程结束验收后（及外墙进行下一道工序时为验收合格），余款春节前付清；乙方对施工的外墙保温系统的保温效果负责，进场材料必须提供有效质保材料，符合国家和地方规定的建筑节能标准；甲方未按本合同规定付款的，则构成违约，甲方除应付清应付款外，还应承担未按履约部分每天0.2%的违约金，上限10%。该合同落款处乙方仅有***签名，未加盖南通晋美沭阳分公司印章。后***按约组织施工，现涉案工程于2013年1月31日已经竣工验收合格，同时墙体节能部分也经过质量验收合格。在沭阳县城建档案馆调取的涉案工程的备案资料显示该14、17、20、23#楼水泥发泡板等施工材料检测合格。***自认**已付工程款267300元。

另查明：***及**均未取得涉案工程的施工资质。南通市晋美建材科技有限公司沭阳分公司并未进行工商登记。南通晋美沭阳分公司于2015年4月27日出具声明称该公司未在沭阳县有外墙保温工程施工、也无外墙保温材料销售，在沭阳无任何形式的分公司、代理商和销售商。

2012年7月17日，幸福家园小区二期工程监理公司发出监理工程师联系单，对外墙保温层施工要求及注意事项进行了说明，要求所有外墙（包括外墙面、外墙柱、线条、车库层、阁楼层）全部要施工保温层等；2012年10月12日再次发出监理工程师联系单，载明幸福家园二期一至六标段，检查发现各项目部的飘窗板、阁楼外墙、屋面、东西山墙、阳台等部位的保温层未按要求施工或未施工，要求于2012年10月20日前完成所有外墙保温层的施工和整改工作。2013年11月4日监理部再次发出联系单，称经检查发现一至六标段项目部施工的楼栋外墙有开裂、起皮、脱落现象，要求于2013年11月24日前完成返工整改。金元公司庭审中陈述涉案工程系在交付后才发现质量问题。诉讼过程中，**申请对涉案房屋的外墙保温工程质量是否符合国家规定及图纸要求的技术标准及施工标准进行鉴定，后因未按鉴定机构要求交纳鉴定费用，鉴定机构于2016年3月23日退回涉案质量鉴定。

根据施工图纸测算出的14号楼外墙面积为2355.25平方米、17号楼外墙面积为2474.7平方米、20号楼外墙面积为2244.63平方米、23号楼外墙面积为1995平方米。2015年10月22日，沭阳县审计局出具幸福家园二期工程土建项目外墙保温各标段审计数量表，载明：”四标段14#楼2492.34平方米、17#楼2873.41平方米、20#楼2636.32平方米、23#楼2253.2平方米，合计10255.27平方米”。

一审法院归纳本案的争议焦点为：1.***是否为本案适格原告。2.***所作外墙保温工程是否存在质量问题；**反诉要求赔偿的数额是否成立。3.涉案外墙保温的实际面积是多少；工程价款是多少。

针对第一个争议焦点。一审法院认为，***主体适格。***虽以南通市晋美建材科技有限公司沭阳分公司名义签订《外墙保温工程施工合同》，但该合同上并未加盖该公司印章，经过查询，南通晋美公司沭阳分公司尚未进行工商登记，同时南通市晋美建材科技有限公司出具证明称该公司在沭阳未设立分公司也未从事外墙保温施工，可以说明南通晋美公司及南通晋美公司沭阳分公司与本案施工合同主体无关，另外，在涉案工程施工过程中，系***实际施工，**也是与***进行结算，故***系本案的适格***，其与**之间成立关于外墙保温建设工程分包合同。

针对第二个争议焦点。一审法院认为，**、金元公司主张涉案外墙保温存在质量问题，未能提供充分证据证明，不予采纳。**以涉案工程外墙存在裂缝为由主张***施工的外墙保温不符合国家标准或者图纸要求的技术标准及施工标准，鉴于***施工的外墙保温并非涉案外墙工程的最后一道工序，为了明确外墙裂缝的具体原因，**申请进行质量鉴定，但**在鉴定程序过程中未能按照鉴定机构要求交纳鉴定费用，导致鉴定机构未能受理鉴定事项，**应当承担举证不能的法律后果。**在鉴定退回后再次申请仅对其中一栋楼房的外墙保温质量进行鉴定，不予准许，**可待证据充分后另行主张。庭审中，**提供的2012年10月12日的监理师联系单虽然载明了保温层未按要求施工或未施工，明确要求于2012年10月20日完成施工及整改工作。现涉案工程全部竣工验收合格，**主张***部分保温层未施工，未能提供证据证明，不予采纳。对于**要求***赔偿损失的反诉请求，不予支持。

针对第三个争议焦点。一审法院认为，***与**签订的外墙保温工程施工合同明确约定，合同价款实行综合包干单价68元/平方，**现辩称因其基于对于南通晋美公司沭阳分公司的信赖才约定该价格，该价格远超宿迁市外墙保温指导价。对此，**作为实际施工人，应当明确知晓相关施工材料的大致价格，虽然***在签订合同时以南通晋美公司沭阳分公司名义签订，但在合同落款处未加盖该公司公章，合同也并未约定必须使用南通晋美公司生产的材料。**作为市场经济交易主体，如果尽到相应的谨慎注意义务，可以查询到南通晋美公司未在沭阳设立分公司，现以***以南通晋美公司沭阳分公司名义签订合同为由认为价格过高，不予采纳。

外墙保温工程施工合同约定，工程面积以实际测量为准，鉴于双方均未进行结算。***在第一次庭审中主张按照施工图纸面积计算，**辩称应当以实际测量面积为准。后***提供沭阳县审计局出具的关于幸福家园二期工程土建项目外墙保温各标段审计数量表，要求按照该审计表记载的外墙保温面积计算，**又辩称***擅自更改其自认的面积，应当以之前自述面积为准。对于**这种趋利避害的应诉态度，予以否定性评价。根据金元公司与沭阳金地建设开发有限公司签订的建设工程施工合同，明确约定了该工程资金来源系财政拨款，工程最终造价以县审计部门审计的结果为准。沭阳县审计局主管全县审计工作，其作出了关于外墙保温面积的审计表，**庭审时也陈述审计部门的审计数据时建筑公司结算的依据，而**将外墙保温工程分包给***施工，***现依据该审计数据作为涉案外墙保温的实际面积用于结算，予以支持，**对该审计表上记载的数量有异议，未能提供证据证明，不予采纳。根据沭阳县审计局出具的审计表上面记载的面积，涉案14、17、20、23号楼外墙保温总面积为10255.27平方米，根据合同约定的单价68元/平方，总价款为697358.36元，扣除**已经支付的工程款267300元，尚欠430058.36元。

一审法院认为，**无建筑企业施工资质，挂靠金元公司实际承建幸福家园二期第四标段，后将该标段的外墙外保温工程分包给同样无施工资质的***施工，**与***签订的外墙保温工程施工合同，该合同违反法律的强制性规定，合同无效。鉴于***已经完成了涉案工程外墙保温工作且工程已经竣工验收合格，故对***要求**参照合同约定给付工程价款，予以支持。涉案工程系金元公司作为承建方与发包方签订建设工程施工合同，后**挂靠金元公司将涉案工程外墙保温工程分包给***，应履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任，故对***要求金元公司对尚欠工程价款承担连带责任的请求，予以支持。因涉案外墙保温工程施工合同系无效合同，无效合同自始没有法律约束力，故***要求**按照合同约定支付逾期付款违约金，不予支持。

调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、**于判决生效后三日内给付***工程款430058.36元；江苏金元建设有限公司对**该债务承担连带清偿责任；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回**的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8395元、保全费2470元，合计10865元，由***负担644元，由**、江苏金元建设有限公司共同负担10221元；反诉案件受理费525元，由**负担。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.双方在合同中约定建筑材料必须通过南通市晋美建材检测，但***在施工中擅自使用自己生产的无商标的劣质材料，导致目前墙体保温材料开裂、大面积脱落，基本达不到保温的目的。**多次要求***进行维修，监理单位两次发出联系单，要求于2013年11月24日前完成返工，但***仍未维修。**无奈找别人完成维修工作，但***一直没有进行后续修复和保养工作，**故而未支付下欠工程款。现申请对***所使用的材料进行鉴定，确保系南通市晋美建材科技有限公司建材，并对已做建设工程的面积和保温效果进行鉴定。2.双方合同约定按实际施工面积计算总价款，一审诉讼中**已向法院提供了***实际施工面积，但一审法院没有采纳，仍按照审计报告计算面积。**对审计报告不表示异议，不能因此说明审计报告上的面积均为***所做。3.***私刻南通市晋美建材科技有限公司沭阳分公司印章，假冒该公司违法施工，销售假冒伪劣产品，涉嫌生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标罪，公安机关已立案受理。***违法施工，侵犯了**的合法权益，应驳回其诉讼请求。

***答辩称：1.涉案保温板不存在质量问题，外墙开裂大面积脱落非保温板造成。为查明出现上述问题的原因，2013年1月13日沭阳县政府金地公司（原城投公司）邀请相关专业人士对脱落原因进行责任认定，经查看5、14、17、22号等楼外墙，确认上述现象责任单位为外墙乳胶漆工程施工单位。且按照施工程序，如果保温层存在问题，是不可能进行下一道工序外墙乳胶漆施工的。2.2015年10月22日沭阳县审计局出具的幸福家园二期工程项目外墙保温各标段审计数量表已载明了工程总量，**按照审计数量表确认***所做的工程量无可厚非。如果审计结果有问题，**就不应该按照审计结果领取工程款。3.南通晋美公司确实准备在沭阳成立分公司，且刻制了分公司印章，并将部分设备运抵沭阳，后该公司因故又放弃在沭阳成立分公司。上述情况并不能说明涉案保温板系假冒伪劣产品，因产品配方、原料及资料均系晋美公司提供。涉案工程于2013年1月31日已竣工验收合格，墙体节能部分也经过质量验收合格。**所说的销售假冒伪劣产品毫无依据，其应当按照合同约定支付工程款和逾期付款利息。综上，请求二审法院依法判决。

双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1.涉案工程的施工面积应当如何确定；2.***要求支付下欠工程款的付款条件是否成就。

二审诉讼中，**提供照片若干，拟证明***有部分工程未予施工。

***质证称，所有图纸上的保温工程都是***施工完成的，不存在他人施工的情况。门头、采光井柱子、空调板没有做保温，图纸上就不需要做上述部位的保温。窗户及飘窗内边确实没有做保温，是通过保温材料从外面包边收口进去的。

关于双方争议的施工面积，二审中***表示，为了尽快解决本案，其同意按照在一审诉讼时主张的图纸面积确定其施工面积。

关于第一争议焦点。本院认为，***在一审诉讼中曾主张按照其提供的图纸面积确定其施工面积，**不予认可。后***提供了审计部门出具的涉案工程外墙保温审计工程量，**又表示应该按照***自认的面积予以计算。现***二审中自愿表示按照其一审主张的图纸面积确定涉案工程施工面积，系其对自身权利的处分，本院依法予以准许。***在一审诉讼中主张的图纸面积为9069.58平方米，按照每平方米68元计算，总价款为616731.44元。扣除**已经支付的267300元，**下欠的工程款数额为349431.44元。

关于第二争议焦点。本院认为，虽然涉案房屋的外墙出现开裂、起皮、脱落现象，但双方当事人对上述现象是否是由于***的施工质量不合格造成存在争议。一审诉讼中，**申请对涉案工程质量问题进行鉴定，但未能按照鉴定部门的要求交纳鉴定费用，应视为对其上述权利的放弃。鉴于双方合同并未约定保温材料的供货厂商，***施工中使用的建材经抽检合格，涉案房屋外墙保温工程经分部验收合格，且整体工程亦已经综合验收合格，故现**以工程质量问题为由拒付工程款并再次申请鉴定，本院不予支持。

综上，鉴于***对自身权利作出处分，本院对一审判决确定的工程价款作出相应的变更。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第00925号民事判决第二、三项；

二、变更江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第00925号民事判决第一项为：”**于本判决生效后三日内给付***工程款349431.44元；江苏金元建设有限公司对**该债务承担连带清偿责任”。

二审案件受理费8920元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘芳芳

代理审判员　　葛　娜

代理审判员　　王晓玲

二〇一六年十二月七日

书　记　员　　石　敏

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