再审申请人某某与被申请人吴忠市中达建筑安装工程有限公司、吴忠市土地储备中心建设工程施工合同纠纷再审申请民事裁定书

宁夏回族自治区高级人民法院

民事裁定书

（2016）**申345号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**。

委托代理人：***。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴忠市中达建筑安装工程有限公司。

法定代表人：岳华。

被申请人（一审被告）：吴忠市土地储备中心。

法定代表人：***。

再审申请人**因与被申请人吴忠市中达建筑安装工程有限公司（以下简称中达公司）、吴忠市土地储备中心建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院(2015)***字第502号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审判决认定的双方约定按工程总价的百分之十提取管理费缺乏证据证明；2.原审判决认定中达公司向**实际支付的工程款18185766.76元中包含了**未施工的塑钢推拉门工程款缺乏证据证明。（二）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。二审期间，**申请法院调取工程设计变更图纸和工程变更单的原件，但二审法院未调取。（三）原判决适用法律确有错误。原审判决认定施工合同无效，按照合同约定的价款进行结算。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。但涉案工程没有进行竣工验收，承包人也没有要求对涉案工程参照合同约定支付工程价款，故原审判决适用法律错误。（四）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。中达公司二审期间的委托代理人***原系吴忠市中级人民法院的工作人员，其辞职后从事律师工作，按照律师法的规定，其本人不能代理吴忠市中级人民法院的案件，且按照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第（三）项的规定，审理该案的审判人员应当自行回避，其没有回避。**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项的规定申请再审。

本院认为：**与中达公司签订的《工程项目施工协议书》中对工程价款的结算及管理费的收取均有明确的约定，即**向中达公司按工程总造价的10%支付管理费，工程最终结算按吴忠市土地储备中心结算为准进行结算，本案所审定的涉诉工程总造价为17877497.9元，中达公司在原审提交证据证明该公司已向**实际支付工程款18185766.76元，并且包含**未施工的塑钢窗推拉门工程的工程款309522.31元在内，**虽然对扣除塑钢窗推拉门和以房抵顶等款项提出异议，但**在二审当庭自认收到的工程款17959481元，故原审判决认定中达公司已将涉诉工程款支付完毕，并判决驳回**的诉讼请求并无不当，适用法律亦无不当。中达公司的委托代理人***于2002年7月至2005年1月期间系吴忠市中级人民法院聘用制法警，已于2005年1月辞职，故原审判决不存在审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的情形。

综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长樊学礼

审判员*艳

代理审判员***

二〇一六年六月十五日

书记员兰天宝