上诉人某某与被上诉人吴忠市中达建筑安装工程有限公司以及原审被告吴忠市土地储备中心建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）吴民终字第502号

上诉人（原审原告）**，男，回族，1980年9月12日出生，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。

委托代理人胡开云，宁夏正义达律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）吴忠市中达建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。

法定代表人岳华，系该公司总经理。

委托代理人黄继辉，宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。

委托代理人胡占江，汉族，1950年6月3日出生，大专文化，系该公司工程师，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。特别授权代理。

原审被告吴忠市土地储备中心。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。

法定代表人马林华，系储备中心主任。

上诉人**因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第1448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人**及其委托代理人胡开云，被上诉人吴忠市中达建筑安装工程有限公司（以下简称中达建筑公司）的委托代理人黄继辉、胡占江，均到庭参加了诉讼。原审被告吴忠市土地储备中心经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2010年10月，原告**挂靠在被告中达建筑公司名下，其系涉诉工程的实际施工人，对涉诉工程进行地基开挖，于11月20日停工。2011年2月25日，被告中达建筑公司经招投标中标，承建由被告吴忠市土地储备中心开发的梁湾中心村安置Ⅰ标段工程（A区3#、4#、7#、8#楼、自行车车库及附属工程）。2011年3月10日，被告中达建筑公司与被告吴忠土地储备中心签订建设工程施工合同。2011年3月1日，原告**与被告中达建筑公司签订《工程项目施工协议书》约定：由原告对位于吴忠市利通区板桥乡梁湾中心村3#、4#、7#、8#楼安置楼进行施工建设，建筑面积为17545.71平米，结构为砖混结构，每平米造价为1019.36元、1007.87元，工程价款以中标价为准，最终结算按土地储备中心结算为准，进行结算，本工程按三类工程，三类取费标准计算，按工程总造价的10%收取管理费。合同签订后，原告进行施工建设，并于2011年9月30日验收合格。2012年12月，被告中达建筑公司与被告吴忠市土地储备中心进行结算审核定案，确认3#楼建筑面积4654.83平米，审定金额为4795647.8元，4#、7#、8#楼建筑面积均为4296.96平米，审定金额为4360616.69元，审定总造价涉诉工程总造价为17877497.9元。后原告自行对8#楼工程造价进行鉴定，鉴定每平米造价为1174.41元，并以此价格计算工程款。2011年7月30日，原告**与被告中达建筑公司签订《工程项目施工协议书》，约定由原告对位于吴忠市利通区板桥乡梁湾中心村A区自行车车库及室外排水、道路工程进行施工建设，工程已完工，被告中达建筑公司支付其工程款3432375.2元。被告中达建筑公司已与被告吴忠市土地储备中心结算，且工程款已支付完毕。被告中达建筑公司已向原告**支付涉诉工程款18185766.76元（包括原告**未施工的塑钢推拉门工程，该部分工程款为309522.31元）。

一审法院认为，原告**未取得建筑施工企业资质，其属于个人承包而不是企业承包，其不具有施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，其与中达建筑公司所签订的承包合同无效，但根据该解释第二条规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原、被告双方对工程价款的结算及管理费的收取应按照双方合同约定的结算方式予以结算，即以被告吴忠市土地储备中心的最终结算为准。据此，被告中达公司已将涉诉工程款支付完毕，原告诉请被告支付其工程款3836436元（以每平米1174.41元计算工程款及6%计算管理费）的诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费37490元（已交18745元，缓交18745元），由原告**负担。

宣判后，原审原告**不服原判提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院适用法律错误，导致错误的驳回了上诉人的诉讼请求。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用时有一个前提条件就是承包人请求参照合同约定支付工程款，法院才可参照，但本案中上诉人作为承包人未提出上述要求，一审法院不能依照合同约定的结算方式来予以判定；2、一审法院在认定合同无效后，应当通过专业的鉴定机构对涉案工程的工程款进行全面鉴定；3、既然合同无效，则一审法院认定按照合同约定扣除10%管理费，是适用法律错误；4、一审法院认定扣除塑钢推拉门工程款309522.31元违背事实和法律规定；5、抵顶给**的住宅房实际销售价格是5957124元，但**当时和中达建筑公司所做的借款借据却是7178170元，所以中达建筑公司少支付了1221040元。二、一审判决严重违反法定程序，上诉人**向一审法院递交了工程造价司法鉴定申请书，但一审法院既没有启动鉴定程序，也没有告知上诉人该申请不符合法律规定。

被上诉人中达建筑公司答辩认为一审判决认定事实清楚，应当予以维持。主要理由：一、双方当事人在协议中约定的工程价款结算是以被上诉人与土地储备中心的结算价为准，根据司法解释第二条规定，合同无效是参照合同约定支付工程价款。双方当事人签订的合同无效是因为上诉人的资质问题而产生的，但合同约定的其他事项符合双方真实意思表示，是有效的。在一审中被上诉人向法庭提交的证据能够证实被上诉人与上诉人的决算就是依照被上诉人与土地储备中心的决算价确定工程造价的。二、本案中存在双方约定计算价款明确的情形，无需进行工程造价鉴定。三、本案中关于管理费的问题，被上诉人认为在约定中管理费是双方的真实意思表示，并且一审判决中认定的推拉门的扣减方式也是符合规定的。四、关于上诉人提出的以房抵顶是工程款支付的方式，并且上诉人也接受这种支付方式。

原审被告吴忠市土地储备中心未到庭发表意见。

本案在二审庭审中，上诉人**为证明自己的主张成立，向法庭提交以下证据：

一、工程签证单3张。证明涉案的工程量发生了变更的事实。

二、图纸设计补充修改通知单10张、工程量变更补充通知2份、工程变更通知1份。证明梁湾中心村由上诉人施工的3、4、7、8号楼在施工过程中，施工图纸发生变更、工程量大幅增加，工程所用材料也发生了变更的事实。

三、15套以房抵顶工程款的房屋权属登记查阅证明及相应的借款借据。证明被上诉人以房抵顶工程款中存在少付工程款1221040元的事实。说明一下，15套中只有一套抵顶的御龙府6号楼2单元802室，房屋销售的专用发票原件及房屋销售合同复印件，其他14套房屋只有房屋登记查阅证明。

四、证人马汉超书写的证明一份和照片2组。证明其购买的梁湾中心村A区8号楼3单元502西户，在入住时厨房和饭厅间的塑钢推拉门没有进行安装施工；照片证明A区7号楼2单元501西户和A区4号楼2单元3楼东一户没有安装推拉门，说明一审法院将塑钢推拉门工程款扣除是错误的。

被上诉人中达建筑公司质证认为：对证据一的真实性、合法性没有异议，但对关联性和证明目的不予认可；证据二属于复印件，不予认可，不能证实涉案工程发生设计变更；证据三的真实性、合法性没有异议，但对关联性和证明目的不予认可；证据四不予认可，也能进一步说明上诉人对推拉门工程未进行施工。

本院对上述证据认定如下：双方当事人对证据一、三的真实性均无异议，本院予以确认；证据二系复印件，证据四属证人证言，证人未到庭作证，本院均不予认定。

一审法院查明的事实有相关证据予以印证，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约之前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理，但若以工程定额为标准折价补偿，则会造成无效合同可能会比有效合同的工程价款还高，超出了当事人签订合同的预期，故最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确定了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则，这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且符合我国建筑行业的现状，也衡平了合同各方当事人的利益。本案中，一审法院在认定合同无效后，并未通过工程定额为标准确定折价补偿，而是参照双方当事人的合同约定结算工程价款，符合相关法律规定，上诉人**申请法院调取证据并请求对涉案工程进行工程造价鉴定，均不符合本案实际和相关法律规定，本院不予准许。上诉人**施工建设吴忠市利通区板桥乡梁湾中心村3#、4#、7#、8#安置楼，而其起诉主张以其自行制作的8#楼工程造价为依据计算3#、4#、7#、8#楼的工程价款，没有事实和法律依据，本院不予采信。上诉人**和被上诉人中达建筑公司双方对工程价款的结算及管理费的收取应按照双方合同约定的结算方式予以结算，即以原审被告吴忠市土地储备中心的最终结算为准，所审定的涉诉工程总造价为17877497.9元。被上诉人中达建筑公司一审提交证据证明其已向上诉人**实际支付涉诉工程款18185766.76元，并且包含**未施工的塑钢窗推拉门工程的工程款309522.31元在内，上诉人**在二审庭审中虽然对扣除塑钢窗推拉门和以房抵顶等款项提出异议，但按照上诉人**在二审当庭自认收到的工程款数额17959481元，也证明被上诉人中达建筑公司已将涉诉工程款支付完毕。综上，上诉人**的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37490元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈秀霞

审　判　员　　韩　芬

代理审判员　　马春燕

二〇一五年十一月十一日

书　记　员　　李　丁

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。