原告某某国诉被告吴忠市中达建筑安装工程有限公司、吴忠市土地储备中心建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）吴利民初字第1998号

原告**国，男，回族，1963年4月1日出生，高中文化，农民。

委托代理人胡开云，宁夏正义达律师事务所律师（特别授权）。

被告吴忠市中达建筑安装工程有限公司。

法定代表人岳华，系该公司总经理。

委托代理人胡占江，汉族，1950年6月3日出生，大专文化，工程师（特别授权）。

委托代理人黄继辉，宁夏天纪律师事务所律师（特别授权）。

被告吴忠市土地储备中心。

法定代表人马林华，系储备中心主任。

原告**国诉被告吴忠市中达建筑安装工程有限公司（以下简称中达建筑公司）、吴忠市土地储备中心建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月10日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告委托代理人胡开云、被告中达建筑公司委托代理人黄继辉、胡占江到庭参加了诉讼，被告吴忠市土地储备中心经依法送达开庭传票无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。

原告**国诉称，2010年，被告中达建筑公司承建了由被告吴忠市土地储备中心开发的梁湾中心村安置工程。同年10月底，被告中达建筑公司与原告达成口头协议约定，将其承建的梁湾中心村的部分工程转包给原告进行施工建设。口头协议达成后，原告开始施工，截止2011年3月1日，原告已实际完成总工程量的20%，但此时中达建筑公司却要求原告挂靠在其名下，并签订了两份《工程项目施工协议书》。第一份《工程项目施工协议书》约定：由原告对位于吴忠市利通区板桥乡梁湾中心村9#、10#安置楼进行施工建设，建筑面积为7877.76平米，结构为砖混结构，每平米造价为1007.87元，工程价款以中标价为准，最终结算按土地储备中心结算为准，进行结算，本工程按三类工程，三类取费标准计算，按工程总造价的10%收取管理费。合同签订后，原告继续进行施工建设，并于2011年9月30日验收合格，但被告中达建筑公司一直未与原告结算。后原告自行对工程造价进行鉴定，每平米造价为1174.41元，被告少支付原告工程款为1311962元，且施工前双方口头约定的管理费为6%，被告多收取原告管理费317590元，共计1629552元，被告应当予以支付，经原告多次与被告协商无果，原告诉至法院，请求依法判令：1.依法判令被告支付原告工程款1629552元；2.依法判令被告吴忠市土地储备中心在欠付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费由被告负担。

原告**国为支持其诉讼请求，当庭提交如下书面证据：

一、工程项目施工协议书一份（复印件），证明以下事实：1.原告承包了被告承建的梁湾中心村9#、10#楼的安置工程，且原告按照合同约定进行实际施工；2.被告在明知原告没有建设工程施工资质的情况下与原告签订了施工协议，该协议无效，被告的行为属于违反分包的行为，应当承担相应的法律责任；

二、中标通知书一份（复印件）、工程结算审核定案表一份（复印件），证明梁湾中心村9#、10#楼经测量后的实际建筑面积以及经审定后的工程造价。

三、工程签证单三份（原件），证明梁湾中心村9#、10#楼在施工过程中工程量发生变更，被告作为分包人在工程项目中签字确认工程量变更；

四、设计图纸会审纪要一份（复印件）、宁夏华方建筑设计院出具的设计修改通知单一份（复印件），证明涉案工程在施工过程中图纸进行了修改和补充，导致该涉案工程量发生重大变化，原、被告双方不能再依照原合同对工程造价进行结算，应该以实际的工程量进行结算；

五、工程竣工验收备案表一份（原件），证明原告所施工的涉案工程经验收合格已交付使用。

被告中达建筑公司对原告提交的证据发表质证意见：对证据一、二、五的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，证据一能够证实原、被告双方就涉案工程面积及平米造价、管理费和税金进行了明确约定，涉案工程最终以土地储备中心进行决算为准，其中9#楼造价为4404757.13元，10#楼造价为3755121.69元，包括推拉门造价，且合同中明确约定管理费和税金是工程总造价的10%，中标通知书上的单价与双方的合同价格一致，且原告亦认可双方的上述约定。对证据三中没有建设单位和监理单位签字的签证单不予认可，有建设单位、监理单位和施工单位签字的予以认可，但已进入决算，在决算价格中已包含。对证据四的真实性、合法性、关联性均不予认可。

被告吴忠市土地储备中心经依法送达开庭传票无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩、举证、质证的权利。

被告中达建筑公司辩称，原告提出6%的管理费和税金的约定以及单方主张的工程造价无事实依据，原告与被告就涉案工程签订施工协议，协议对施工范围、造价、管理费和税金等进行了明确的约定，系双方真实意思表示，且原告签字认可该协议，现否认协议中的管理费和税金的约定比例是不成立的，原告主张工程造价以每平米1174.41元计算，系其单方主张，协议中就涉案工程的造价是以被告土地储备中心的决算为准，现被告中达建筑公司已按被告土地储备中心的决算价格向支付原告涉案工程款，另塑钢推拉门原告并未施工，相应的造价应从工程总造价中扣除。

被告中达建筑公司为支持其辩解主张，当庭提交如下书面证据：

一、中标通知书一份（原件），证明2011年2月25日，被告吴忠市中达建筑安装工程有限公司中标承建梁湾中心村安置楼A区9#、10#楼，涉案工程的面积、中标价和单价在中标通知书中明确予以记载。

二、工程项目施工协议书一份（原件），证明以下事实：1.2011年3月1日，原告**国实际负责施工建设涉案工程；2.该协议书对工程内容、建筑面积、付款方式等进行了明确约定；3.工程最终结算以土地储备中心决算为准结算。4.被告收取10%的管理费。

三、基本建设工程预（结）算审核定案表一份（原件），证明9#楼经土地储备中心结算后的工程审定金额为4404757.13元，10#楼审定金额为3755121.69元，共计8159878.82元。

四、梁湾安置区A区一二标段塑钢推拉门单项摘除统计一份（原件），证明原告未完成塑钢推拉门工程，该部分工程款112090.39元（其中9#楼为61140.21元；10#楼为50950.18元），应从工程款中予以扣除。

五、支付原告工程款明细表一份（原价）、借款借据五十份（原件），证明被告中达建筑公司已支付原告工程款8127158.9元。

六、宁夏回族自治区行政事业单位资金往来结算票据（原件），证明2014年2月19日，在案外人吕从军与原告**国执行一案中，被告为原告**国垫付执行款120000元。

原告**国对被告中达建筑公司提交的证据发表质证意见：对证据一、二、三无异议；对证据四梁湾安置区A区一二标段塑钢推拉门单项摘除统计是系被告单方制作，不予认可；对证据五**国所领取的实际工程款无异议，但对以房屋抵顶工程款有异议，借款借据中没有相关房屋抵顶、房屋销售合同以及相关房屋销售发票，经原告核实以房抵工程款中有一部分需要现金支付，被告未支付，对该借款借据中所扣除的管理费及其税金有异议，因双方签订的合同属于无效合同，被告依据无效合同来扣除原告相应的管理费不符合相关法律规定；对证据六的合法性、真实性、关联性有异议，该票据无法证明被告在原告作为被申请人的案件中替原告垫付执行款的这一事实，被告亦未提供相关转款证据证实该款项是由被告中达建筑公司通过转款转至人民法院。

本院对双方提交证据综合分析认定如下：

原告**国提交的证据一、二、三、五具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力予以确认；对证据四不具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力不予确认。对被告中达建筑公司提交的证据一、二、三、五、六具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力予以认可；对证据四系被告单方制作，且无其他证据形成证据链予以证实。

经审理查明：2010年10月，原告**国挂靠在被告中达建筑公司名下，其系涉诉工程的实际施工人，对涉诉工程进行地基开挖，于11月20日停工。2011年2月25日，被告中达建筑公司经招投标中标，承建由被告吴忠市土地储备中心开发的梁湾中心村A区9#、10#楼安置工程。2011年3月10日，被告中达建筑公司与被告吴忠土地储备中心签订建设工程施工合同。2011年3月1日，原告**国与被告中达建筑公司签订《工程项目施工协议书》约定：由原告对位于吴忠市利通区板桥乡梁湾中心村A区9#、10#楼安置楼进行施工建设，建筑面积为7877.76平米，结构为砖混结构，每平米造价为1007.87元，工程价款以中标价为准，最终结算按土地储备中心结算为准进行结算，本工程按三类工程，三类取费标准计算，按工程总造价的10%收取管理费。合同签订后，原告进行施工建设，并于2011年9月30日验收合格。2012年12月，被告中达建筑公司与被告吴忠市土地储备中心进行结算审核定案，确认9#楼建筑面积4296.96平米，审定金额为4404757.13元，10楼建筑面积均为3580.8平米，审定金额为3755121.69元，共计为8159878.82元。后原告自行对8#楼工程造价进行鉴定，鉴定每平米造价为1174.41元，并以此价格计算工程款。

被告中达建筑公司已于被告吴忠市土地储备中心结算，且工程款已支付完毕。被告中达建筑公司已向原告**国支付涉诉工程款8127158.9元，另替**国支付执行款120000元，共计8247158.9元。

上述事实有本案庭审笔录及本院认定证据在卷佐证。

本院认为，原告**国未取得建筑施工企业资质，其属于个人承包而不是企业承包，其不具有施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款（一）项之规定，其与中达建筑公司所签订的承包合同无效，但根据该解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。原、被告双方对工程价款的结算及管理费的收取应按照双方合同约定的结算方式予以结算，即以被告吴忠市土地储备中心的最终结算为准。据此，被告中达建筑公司已将涉诉工程款支付完毕，原告诉请被告支付其工程款1629552元（以每平米1174.41元计算工程款及6%计算管理费）的诉讼请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

驳回原告**国的诉讼请求。

案件受理费19466元（已交9733元，缓交9733元），由被告**国负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。

审　判　长　　余海娟

人民陪审员　　郭新民

人民陪审员　　尤淑花

二〇一五年六月二十日

书　记　员　　张爱玲

附：本案相关法律释明表

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条??当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条??当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条??建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

备注：有执行内容的判决书、裁定书、调解书，当事人申请执行的，须持生效的裁判文书和该案的诉讼费结算票据及申请执行书向本院立案庭办理执行立案手续。