某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁03民终40号 上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区灵武市。 委托诉讼代理人：**，宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区**市。 委托诉讼代理人：**，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**市中达建筑安装工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，宁***律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人**因与被上诉人**、**市中达建筑安装工程有限公司（以下简称中达公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区**市利通区人民法院（2022）宁0302民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**的上诉请求：1．依法撤销（2022）宁0302民初2868号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2．一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实认定错误。（1）关于上诉人及被上诉人之间的关系问题。1．被上诉人中达公司系**市利通区**市金属材料现代商贸物流园工程的承包方。2．被上诉人**借用被上诉人中达公司的资质承揽涉案工程，中达公司向**收取管理费，二被上诉人系挂靠与被挂靠的关系。3．被上诉人**将案涉工程中的上下水工程分包给上诉人施工，上诉人系实际施工人。（2）关于涉案工程款问题。1．关于应付工程款，主要包括两部分组成，分别为：①协议书确认的工程款为26万元。2011年8月1日，经上诉人**与被上诉人**确认，除了签证变更外，被上诉人**承担材料成本发票4000元，下剩26万元在完工后扣除5％的保修费，按照工程进度分期全部付清。②变更签证部分费用共计为119554.06元。第一，2011年8月1日签订的协议书中明确，最后签证、变更按甲方（中达公司）工程部结算扣10％管理费后付给承包人，且有中达公司***签字证明，且签订该协议时，工 程项目并未完工，变更签证也并未产生，被上诉人**辩称协议书中确认的26万元工程款包括了变更签证明显与事实不符。第二，2012年3月20日，被上诉人中达公司在工程签证单中签字**，证实涉案工程增加通风道产生的材料费及装下水产生的人工工资共计为30584.4元。第三，2012年3月20日，被上诉人中达公司在工程签证单中签字**，证实涉案工程增加卫生间材料、配件及安装下水产生的工人工资共计为61726元。第四，2012年10月8日，被上诉人中达公司在工程签证单中签字**，证实涉案工程增加卫生间材料、配件及安装下水产生的工人工资共计为27243.66元。以上变更签证单有被上诉人中达公司签字**确认，共计产生变更签证费用为119554.06元。两项合计工程款为379554.06元。2．关于已付工程款认定错误。①一审被上诉人**提供的证据经上诉人质证，认可共计收到工程款数额为254000元。②一审判决第9页证据认定方面，对证据的认定与上诉人质证意见一致，但在第10页认定事实方面，认定被上诉人共计向上诉人支付工程款为259000元错误，多计算了5000元。（3）-审忽视变更签证单中被上诉人中达公司的签字**，直接以中达公司未参与施工判决驳回错误。被上诉人**与被上诉人中达公司系借用资质、挂靠关系，被上诉人中达公司辩称未实际参与施工管理，仅是向被上诉人**收取了管理费及配合开具发票，而一审予以采纳不能成立，且其陈述与事实不符：第一，被上诉人中达公司作为**市利通区**市金属材料现代商贸物流园工程的承包方，对该项目工程承担建设风险及质量责任、保修责任、组织验收等承包方的责任。第二，被上诉人中达公司不参与施工管理的辩解与其在2011年8月1日的协议书中作为证明人签字及在工程签证单中签字**的行为相互矛盾。第三，被上诉人中达公司接受发包方支付的案涉工程项目的工程款（一审庭审笔录P16页），并向**支付涉案工程款。第四，被上诉人中达公司作为承包方，接受在整个施工过程中发包方下达的各项关于工程项目的通知文件，并配合进行施工管理，对于发包方而言，被上诉人中达公司是施工方，而不是**。第五，一审庭审时，被上诉人中达公司也对该变更签证单中加盖的其公司印章无异议（一审庭审笔录P14页），同时其作为案涉金属物流园工程项目的承包方，在无证据推翻该印章的情况下，应当承担不利后果。中达公司也认可在整个施工过程中按照**的要求加盖公章并配合**出借，并无相反证据证明变更签证单上加盖的公章不是受**的要求。因此，被上诉人中达公司仅辩称不参与案涉工程的施工管理的理由不能成立。（4）关于诉讼时效的问题。①2011年8月1日协议书中约定按照工程进度付款，被上诉人**最后一次向上诉人付款的时间为2017年7月31日，且就案涉工程款被上诉人中达公司也并未向**支付完毕。上诉人与被上诉人**除了涉案工程之外，2017年，被上诉人**又将其承建的宁夏***石化有限公司的中心控制室和变电所工程承包给上诉人施工，虽然该工程与案涉工程系两个不同的工程，但是主体仍然是被上诉人**，在双方又存在工程施工关系期间，上诉人从未停止向被上诉人主张案涉工程款。上诉人与被上诉人**因宁夏***石化有限公司中心控制室和变电所工程纠纷于2020年1月15日向红寺堡区人民法院提起诉讼，一直因被上诉人**与宁夏***石化有限公司就该案的纠纷未了结而中止审理，直到2022年4月，该案二审才审结。上诉人才将本案立即提起诉讼，上诉人就其权益一直未停止向被上诉人**主张权利。因此，本案并未超过诉讼时效，一审以超过诉讼时效为由驳回上诉人诉讼请求错误。二、法律适用错误。本案适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，以诉讼时效为由驳回诉讼请求错误。综上，望二审法院依法查明，**裁决。 被上诉人**辩称，**已向上诉人履行完毕所有的付款义务。根据上诉人与被上诉人**签订的《协议书》约定，案涉工程总价款为264000元。**已将工程款超额支付给了上诉人，不存在欠付工程款的情形。上诉人的请求已过诉讼时效。案涉工程合同签订《协议书》的时间为2011年8月11日，结算日期为2017年7月31日。上诉人未提供其向**主张过权利，以中断诉讼时效的证据。其不能以在与**之间存在其他工程，其主张过其他工程的工程款为由，就中断本案的诉讼时效。因此上诉人诉请**向其支付工程款已过诉讼时效。一审法院事实查明清楚，证据确实充分。1．**系**市金属材料现代商贸物流园工程的实际施工人。**承建该工程后，将该工程中上下水工程分包给上诉人，上诉人仅系上下水工程的实际施工人，并非整个工程的实际施工人。2．上诉人未举证证明案涉工程发生过变更签证，故其无权要求变更签证部分的工程款。对于上诉人主张的变更签证部分，因上诉人未提交证据证实案涉工程确实发生过变更签证，故其诉请变更签证部分119554.06元的工程款无法得到支持。对于上诉人一审中出示的相关证据，因该证据均为复印件，无法与原件核对，故其诉请依法不应得到支持。3．**从未要求过中达公司向上诉人提供的资料上加盖公章，如上诉人主张该事实成立，上诉人应该提供证据予以证明。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人中达公司辩称，一审认定事实清楚，证据认定正确，二审应予以维持。1．上诉人的上诉请求不能成立，**是工程的实际施工人，中达公司与**之间是挂靠关系，中达公司只是向**出借了资质，并未参与工程的施工。2．上诉人与中达公司没有任何的合同关系，根据合同的相对性，将中达公司列为被上诉人错误。3．根据上诉人与**提交的证据证明上诉人涉案上下水工程的款项结算和支付情况均是由其双方进行，与中达公司无关，对于上诉人提到的工程签证单上的**没有监理单位、建设单位的签字确认，不符合工程变更签证单的形式要件，不能证明上诉人的证明目的。4．上诉人的诉讼时效已经超过法定诉讼时效，上诉人主张的权利发生时间为2012年，在此期间上诉人从未以任何形式向中达公司主张权利，已经超过法律规定的诉讼时效。 **向一审法院起诉请求：1．判令被告立即向原告支付其拖欠原告的工程款150554.06元及逾期利息98613元（150554.06元×6.55％年利率×10年=98613元），以上合计为249167.06元；2．本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年8月1日，原告与被告**签订协议书，协议约定：被告将金属物流园**项目部上下水工程分包给**，承建13200平方米，单价20元，共计264000元，材料成本发票由被告承担减去4000元，完工后扣除5％保修费，其余按照工程进度分期全部付清，最后签证变更按甲方工程部结算扣10％管理费后付给承包人共计付贰拾陆万元。施工过程中涉及部分变更，价款共计119554.06元，但被告**并未在变更单中签字确认。被告**共向原告支付259000元。 一审法院认为，本案中原告与被告**签订的协议书，因双方均没有相应的施工资质，双方签订的该协议书为无效合同。一方面，因被告**系借用被告中达公司资质，被告中达公司并不实际参与涉案工程施工。本案工程系被告**交由原告施工，但原告提交的签证单上并没有被告**和涉案工程发包方的签字、**确认，原告无法证实系涉案发包方增加变更的工程。另一方面，自2017年7月31日起（原告收到最后一笔款项）长达5年之久，被告辩称原告并未主张过案涉工程款，原告亦无相应证据证实向被告主张过工程款，提交的民事判决书与本案亦无关联性，原告的主张诉讼时效已超期，故原告诉求不成立，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费5038元、保全费1766元，由原告**负担。 二审审理期间，双方当事人均未提交证据。 一审审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人**与被上诉人**签订协议，约定将被上诉人**承包的金属物流园**项目部上下水工程分包给上诉人**，因双方均没有相应的施工资质，故该协议书为无效合同。本案合同虽无效，但双方对协议约定的工程款为260000元无异议，现上诉人**上诉提出涉案工程款应付工程款应增加变更签证费用119554.06元，即涉案工程的应付工程款为379554.06元的上诉理由。经核，涉案工程系被上诉人**系借用被上诉人中达公司的资质，被上诉人中达公司并不实际参与涉案工程施工。本案工程系被上诉人**交由上诉人**施工，工程款的支付及结算均是上诉人**与被上诉人**直接进行，并未涉及被上诉人中达公司，现上诉人**主张增加变更签证单中载明的工程费用119554.06元，但提交的工程签证单上并没有被上诉人**和涉案工程发包方的签字、**确认，无法证实系涉案发包方增加变更的工程，且本案工程为固定单价，合同相对人系上诉人**和被上诉人**，现被上诉人**对此变更增加费用不予认可，上诉人**亦不能提交证据证明**对此知情同意，故该上诉理由不能成立，不予支持。关于涉案工程已付工程款问题，一审时，根据上诉人**和被上诉人**提交的证据，上诉人**认可收到被上诉人**已支付的工程款为254000元，一审法院认定被上诉人**共向上诉人**支付工程款259000元错误，应为254000元，本院对此予以纠正。关于诉讼时效问题，一、二审审理期间，上诉人**未提交证据证实自2017年7月31日起（上诉人**收到最后一笔款项）向被上诉人**主张过工程款，被上诉人**称上诉人**并未主张过涉案工程款，故一审法院认定本案已过诉讼时效，驳回上诉人**的诉请并无不当。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5038元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　韩　芬 审判员　何　芹 审判员　王　静 二〇二三年三月二十日 书记员　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。